-A +A

Alarmbelprocedure

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend

Het aansprakelijk stellen van de zaakvoeder na faillissement van zijn vennootschap.
Gevolgen van het niet nakomen van de alarmbelprocedure voor de zaakvoerder van een vennootschap

Vordering tegen de zaakvoerder van failliete vennootschap. Indien u geconfronteerd wordt met een niet inbare factuur omdat een vennootschap failliet werd verklaard, zijn er misschien nog mogelijkheden ten aanzien van de zaakvoerder van de failliete vennootschap.

Wanneer een BVBA jaar na jaar verliezen opstapelt en gaat uiteindelijk failliet gaat kan de zaakvoeder worden aangesproken op zijn persoonlijk vermogen wanneer hij geen ernstige herstelmaatregelen heeft voorgesteld en aldus een hopeloos verloren activiteit gedurende diverse jaren heeft voortgezet.

Het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap vormt voor de schuldeisers een minimum waarborg. Wanneer dit kapitaal op onvoldoende wijze wordt instandgehouden zijn er wettelijke maatregelen die dienen genomen te worden zoals voorzien in de wet. het betreft de zogeheten alarmbelprocedure.

Deze procedure wordt voor de BVBA omschreven

• in artikel 332 W.Venn.,
• voor de CVBA in artikel 431 W.Venn.
• voor de NV in artikel 633 W.Venn

 • Bart Van Den Bergh, Bestuurdersaansprakelijkheid wegens niet doorgestorte bedrijfsvoorheffing het privaat recht neemt het roer over van het fiscaal recht, R.W. 2010-2011, 149,  noot onder Hof van Beroep Antwerpen, 8 januari 2009, R.W. 2010-2011, 146

waar kan je de balans van de desbetreffende onderneming vinden?

zie: balans raadplegen

uittreksel uit het wetboek van vennootschappen


Afdeling III. - Verlies van het maatschappelijk kapitaal.

Art. 332. Wanneer ten gevolge van geleden verlies het netto-actief gedaald is tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal, moet de algemene vergadering, behoudens strengere bepalingen in de statuten, bijeenkomen binnen een termijn van ten hoogste twee maanden nadat het verlies is vastgesteld of krachtens wettelijke of statutaire bepalingen had moeten worden vastgesteld om, in voorkomend geval, volgens de regels die voor een statutenwijziging zijn gesteld, te beraadslagen en te besluiten over de ontbinding van de vennootschap en eventueel over andere in de agenda aangekondigde maatregelen.
Het bestuursorgaan verantwoordt zijn voorstellen in een bijzonder verslag dat vijftien dagen voor de algemene vergadering ter beschikking van de vennoten wordt gesteld op de zetel van de vennootschap. Indien het bestuursorgaan voorstelt de activiteit voort te zetten, geeft hij in het verslag een uiteenzetting van de maatregelen die hij overweegt te nemen tot herstel van de financiële toestand van de vennootschap. Dat verslag wordt in de agenda vermeld. Een afschrift ervan wordt verzonden overeenkomstig artikel 269.
Op dezelfde wijze wordt gehandeld wanneer het nettoactief ten gevolge van geleden verlies gedaald is tot minder dan een vierde van het maatschappelijk kapitaal, met dien verstande dat de ontbinding plaatsheeft wanneer zij wordt goedgekeurd door een vierde gedeelte van de ter vergadering uitgebrachte stemmen.
Is de algemene vergadering niet overeenkomstig dit artikel bijeengeroepen, dan wordt de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht uit het ontbreken van een bijeenroeping voort te vloeien.
Het ontbreken van het verslag bedoeld in dit artikel heeft de nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering tot gevolg.

Art. 333. Wanneer het netto-actief gedaald is tot beneden het bedrag van (6 200 EUR), kan iedere belanghebbende de ontbinding van de vennootschap voor de rechtbank vorderen. In voorkomend geval kan de rechtbank aan de vennootschap een termijn toestaan om haar toestand te regulariseren. <zie ook KB 2000-07-20/58, art. 5, 003; Inwerkingtreding : 01-01-2002>

Een zaakvoerder van een vennootschap in financiële moeilijkheden zal dus rigoureus de verlichtingen van artikel 332 Venn. W. dienen na te leven en aldus de alarmbelprocedure tijdig en conform doorvoeren, waaronder de opstelling van het door art. 332 W.Venn. voorgechreven verslag van het bestuursorgaan ontbreekt.

Door telkenjare op de gewone algemene vergadering te beslissen om de activiteiten van de BVBA verder te zetten wordt de procedure niet gevolgd. Degelijke notulen van desbetreffende vergaderingen, kunnen het bijzonder verslag van art. 332 W.Venn. niet vervangen. Voormeld artikel vereist immers ernstige herstelmaatregelen. Bovendien is het betreffende verslag van het bestuursorgaan voorgeschreven op straffe van nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering.

Door het niet naleven van de procedure speelt ook het vermoeden van het oorzakelijk verband tussen fout en de door derden opgelopen schade (zoals voorzien in art. 332, lid 4 W.Venn.) ten volle.

Door het gebrek aan gedegen verslag zal een inbreuk op het vennootschapsrecht (fout) kunnen weerhouden worden zodat de zaakvoerder persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de verzwaring van het passief tijdens de periode tussen het tijdstip waarop hij de activiteit van de vennootschap hadden moeten beëindigen en dat van de faillietverklaring (schade).

Rechtsleer:

Bart Van Den Bergh, Bestuurdersaansprakelijkheid wegens niet doorgestorte bedrijfsvoorheffing het privaat recht neemt het roer over van het fiscaal recht, R.W. 2010-2011, 149,  noot onder Hof van Beroep Antwerpen, 8 januari 2009, R.W. 2010-2011, 146

• Hof van Beroep Antwerpen, 8 januari 2009, R.W. 2010-2011, 146

Belgische Staat, minister van Financiën t/ V.M.

1. Antecedenten – procedure

Het voorwerp van de door appellant bij dagvaarding van 8 november 2005 tegen geïntimeerde ingestelde vordering en de daaraan ten grondslag liggende feiten werden uiteengezet in het vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Turnhout van 20 april 2007, en het hof verwijst daarnaar en vult de feiten aan zoals hierna volgt.

In het eindvonnis van 29 juni 2007 verklaarde de Rechtbank van Koophandel te Turnhout de vordering gedeeltelijk gegrond en besloot dat geïntimeerde foutief had gehandeld door er als zaakvoerder van de BVBA Van L.E. & C. niet te hebben op toegezien dat de door deze vennootschap vanaf maart 2002 tot en met februari 2003 op de lonen van de werknemers (twee) en de vergoedingen voor de zaakvoerder ingehouden bedrijfsvoorheffing ook effectief aan de fiscus zou worden doorgestort. Om die reden veroordeelde de eerste rechter geïntimeerde tot betaling van een met deze bedrijfsvoorheffing overeenstemmende schadevergoeding van 35.283,84 euro, vermeerderd met gerechtelijke rente vanaf de dagvaarding.

Appellant, die bij een ter griffie van het hof op 18 oktober 2007 neergelegd verzoekschrift hoger beroep instelde tegen de vonnissen van 20 april 2007 en 29 juni 2007, besluit tot de integrale gegrondheid van zijn vordering. Geïntimeerde besluit tot de ongegrondheid van het hoofdberoep en vordert bij incidenteel beroep de volledige ongegrondverklaring van de in eerste aanleg ingestelde vordering.

2. Beoordeling

I. Aan de door de eerste rechter uiteengezette feiten voegt het hof toe hetgeen volgt.

1. Op 13 september 1995 werd door geïntimeerde en zijn echtgenote G.K. de BVBA Van L.E. & C. opgericht met een maatschappelijk kapitaal van 750.000 fr. (18.592,01 euro). Zaakvoerder was geïntimeerde en het doel bestond uit verkoop van hard- en software en ontwikkeling van software.

2. De jaarrekening van 2001 toonde een overgedragen verlies van 417.521 fr. (10.350,08 euro) en een negatief eigen vermogen van 2.661,92 euro.

3. Ook in 2002 was de bedrijfsuitbating verlieslatend.

4. Met toepassing van art. 332 W.Venn. (alarmbelprocedure) deelde geïntimeerde als zaakvoerder van BVBA Van L.E. & C. (afgekort V.L.E.C.) volgend «bijzonder verslag» mee: «Heden, op 10 maart 2002, ben ik verplicht om een bijzonder verslag op te stellen aangezien ik, na inzage van de cijfers over 2001, tot de conclusie ben gekomen dat het netto-actief van de vennootschap gedaald is onder het wettelijk minimumbedrag van het kapitaal. Het verlies bedraagt 417.521 fr. Ik ben er nochtans van overtuigd dat de vennootschap door een verdere specialisatie in de toekomst een gunstig resultaat kan verkrijgen. Ik stel dan ook voor om de activiteit van de vennootschap verder te zetten. Dit verslag zal op de agenda worden geplaatst van de jaarlijkse algemene vergadering, die gehouden wordt op 21 april 2002 om 14.00 uur». Op deze algemene vergadering werd beslist de activiteit van de onderneming verder te zetten.

5. Volgens geïntimeerde blijkt uit zijn stukken dat in 2002 drie grote projecten inzake ontwikkeling en verkoop van soft- en hardware voorbereid werden die «een belangrijke omzet en ook winst beloofden». Bij nazicht van deze stukken oordeelt het hof dat het enkel gaat om door BVBA V.L.E.C. voorgestelde projecten (V. België, ingenieursbureau E. en het zogenaamd W.- project), zonder dat enig financieel engagement of (blijvende) interesse van potentiële klanten aangetoond wordt. Zo blijkt uit o.m. het door geïntimeerde neergelegd stuk 7 niet, zoals hij nochtans beweert, dat V. België reeds 13.000 euro in een ontwikkelingsproject zou hebben geïnvesteerd (dit document betreft immers enkel een dubbel van een door BVBA V.L.E.C. opgestelde factuur, zonder enig bewijs van verzending of betaling).

6. Vanaf september 2002 heeft appellant door middel van dwangbevelen en uitvoerende beslagen gepoogd om de achterstallige bedrijfsvoorheffing in te vorderen. Daarop heeft BVBA V.L.E.C. in oktober 2002 op de toen openstaande schuld van (afgerond) 65.000 euro eenmaal 7.000 euro betaald. Een poging om een lening (van een makelaarskantoor T.F.) van 37.250 euro te verkrijgen mislukte, en in maart 2003 heeft geïntimeerde aangifte van faillissement gedaan.

7. Het faillissement werd op 10 mei 2005 gesloten. Een beperkt actief van ongeveer 9.000 euro werd gerealiseerd. Geïntimeerde ontving geen dividend. Volgens door de advocaat van appellant ter zitting van 20 november 2008 verstrekte toelichting was de leveranciersschuld ongeveer 80.000 euro.

II. Uit de uiteengezette feiten besluit het hof dat de financiële en economische situatie van BVBA V.L.E.C. minstens vanaf juli 2002 reeds zeer zorgwekkend zo niet bijna desastreus was en dat haar zaakvoerder deze toestand kende of alleszins diende te kennen.

Appellant voert terecht aan dat geïntimeerde als zaakvoerder van de gefailleerde niet het door de alarmbelprocedure nochtans vereiste bijzondere verslag heeft opgesteld dat immers de in concreto ontbrekende gegevens diende te bevatten waardoor de algemene vergadering met kennis van zaken zou kunnen oordelen om te beslissen tot ofwel de ontbinding van de vennootschap ofwel het aannemen van een herstructureringsplan dat het mogelijk maakte de continuïteit van de onderneming te verzekeren en dat geïntimeerde daardoor foutief heeft gehandeld.

Bovendien tonen de uiteengezette feiten aan dat geïntimeerde als zaakvoerder van de gefailleerde zonder enige nochtans noodzakelijke herstelmaatregel te nemen een manifest verlieslatende activiteit zonder enige redelijke verantwoording gewoon heeft voorgezet door o.m. wetens en willens te beslissen de ingehouden bedrijfsvoorheffing verschuldigd over de periode juli 2002 tot en met februari 2003 met uitzondering van een eenmalige storting van 7.000 euro niet door te storten, hoewel de vennootschap daartoe wettelijk verplicht was en de geldelijke middelen daartoe voorhanden waren – zulks blijkt uit de gerealiseerde omzet en de schuldvorderingen op korte termijn, zoals vermeld in de diverse jaarrekeningen – maar deze gelden eerder te besteden aan betaling van andere schuldeisers.

De verplichting tot doorstorting van de ingehouden bedrijfsvoorheffing ontstaat niet vanaf het inkohieren en verzenden van het aanslagbiljet voor de niet-betaalde bedrijfsvoorheffing, maar wel vanaf de vijftiende dag na de maand van betaling of toekenning van de lonen of vergoedingen (art. 412 WIB 1992). Deze doorstorting van bedrijfsvoorheffing dient spontaan en op eigen aangifte overeenkomstig art. 86 e.v. K.B. WIB 1992 te gebeuren.

Uit de hierboven vermelde overwegingen volgt dat geïntimeerde de op de lonen van de werknemers en op zijn bezoldiging ingehouden bedrijfsvoorheffing, die een werkelijk voorschot is op de daarop verschuldigde directe belastingen, in de periode van juli 2002 tot en met februari 2003 voor het grootste gedeelte (met uitzondering van een in oktober 2002 gedane betaling van 7.000 euro) afgewend heeft van de eigenlijke bestemming en zonder enig overleg met de fiscus misbruikt heeft als een alternatieve onwettige financiering van de vennootschap. Een dergelijk wetens en willens oneigenlijk en onwettig gebruik van de ingehouden bedrijfsvoorheffing, waarvoor in casu geen rechtvaardigingsgrond bestaat – er wordt door geïntimeerde op geen enkele wijze zelfs maar waarschijnlijk gemaakt dat deze achterstallige bedrijfsvoorheffing normaal binnen korte termijn zou kunnen betaald worden – is een onrechtmatige daad van de geïntimeerde als zaakvoerder van de gefailleerde, en hij dient de door deze fout aan de fiscus toegebrachte schade te vergoeden.

Immers, aangezien de niet-doorstorting van deze bedrijfsvoorheffing een schending vormt van een wettelijke verplichting, die wetens en willens werd begaan en geen gronden om deze fout te rechtvaardigen aanwezig zijn, neemt het feit dat de doorstorting van deze bedrijfsvoorheffing een op de vennootschap rustende verplichting was, niet weg dat de zaakvoerder, die instaat voor het bestuur van de vennootschap en tot wiens taak het behoorde zelf in te staan voor de doorstorting van de ingehouden bedrijfsvoorheffing of minstens op de betaling daarvan toe te zien, door zijn verzuim een onrechtmatige daad pleegde en de schade die de Belgische Staat door deze fout leed dient te vergoeden. Anders dan appellant aanvoert, belet de door hem ingeroepen orgaantheorie en waardoor deze onrechtmatige daad meteen ook aan de BVBA V.L.E.C. toegerekend wordt, niet dat ook geïntimeerde zelf de schade dient te vergoeden die door zijn onrechtmatige daad aan de fiscus werd veroorzaakt.

III. De schade die de fiscus door deze fout van geïntimeerde lijdt, is gelegen in de inkomstenderving door het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing, ten gevolge waarvan hij in het raam van de Rijksmiddelenbegroting ten laste van de gemeenschap van burgers andere inkomsten heeft moeten aanspreken. Deze schade kan bij equivalent worden bepaald op de niet-doorgestorte bedrijfsvoorheffing in hoofdsom, vermeerderd met vergoedende rente aan de wettelijke rentevoet vanaf een gemiddelde datum vanaf september 2002 tot datum van algehele betaling. Immers:

1. de vergoedende rente op schadevergoeding uit onrechtmatige daad loopt van rechtswege en daarvoor is geen ingebrekestelling verschuldigd;

2. de rentevoet wordt daarbij door de rechter op grond van de concrete gegevens der zaak naar eigen inzicht bepaald;

3. ingevolge art. 23 Faill. W. liep de met toepassing van art. 414 WIB 1992 uit kracht van de wet verschuldigde rente niet meer t.a.v. de boedel van de gefailleerde BVBA V.L.E.C., maar daardoor wordt geen afbreuk gedaan aan de verplichting van geïntimeerde om de door de rechtbank bepaalde vergoedende rente te betalen op de vastgestelde hoofdsom tot vergoeding van de door zijn fout aan de fiscus toegebrachte schade.
 

Rechtspraak:

Hof van Beroep te Gent, 7e bis Kamer – 17 maart 2008, RW 20011-2012, 183

 

• smenvatting:

Wanneer een schuldeiser een bestuurder op grond van het (oud) art. 103 Venn. W. (thans art. 633 W. Venn.) aansprakelijk wil stellen omdat deze voor rekening van een virtueel failliete vennootschap, de schuldeiser ertoe heeft bewogen hem nog goederen te leveren, heeft deze de bewijslast dat de alarmbelprocedure toegepast had moeten worden vooraleer die bestelling werd geplaatst.

Art. 633, 5o, W. Venn. bepaalt dat, wanneer de algemene vergadering niet is bijeengeroepen conform art. 633 W. Venn., de door derden geleden schade, behoudens tegenbewijs, geacht wordt voort te vloeien uit het ontbreken van deze bijeenroeping.

Welnu, deze bepaling legt aan de bestuurders enkel een sanctie op wegens het niet naleven van een formeel voorschrift, namelijk het samenroepen van de algemene vergadering of het opmaken van een bijzonder verslag aan de algemene vergadering krachtens art. 633 W. Venn. Het in art. 633, 5°, W. Venn. bedoelde tegenbewijs geldt niet m.b.t. de opportuniteit van de maatregelen die de raad van bestuur in zijn verslag voorstelt. Indien de algemene vergadering werd gehouden en heeft beraadslaagd over het voorstel tot voortzetting van de activiteiten van de vennootschap, zoals in casu op bewijskrachtige wijze wordt aangetoond, is het wettelijk vermoeden van art. 633, 5o, W. Venn. niet van toepassing.

De wetgever heeft niet bepaald welke maatregelen moeten worden voorgesteld, noch hoever deze maatregelen moeten reiken en legt evenmin een tijdslimiet op. Het gaat om een discretionaire bevoegdheid van de raad van bestuur.

Art. 633 W. Venn. legt geen periodieke verplichting op om de alarmbelprocedure te volgen, maar enkel de verplichting om binnen een termijn van twee maanden na de vaststelling van het verlies een algemene vergadering bijeen te roepen.

tekst arrest

D. e.a. t/ NV V.

1. Bij verzoekschrift, neergelegd op 14 april 2006, hebben appellanten hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 2 januari 2006 op tegenspraak gewezen door de 2de kamer van de Rechtbank van Koophandel te Gent (A/03/01944). Het vonnis a quo werd betekend op 23 maart 2006.

Feiten en procedure in eerste aanleg

2. Bij verstekvonnis van de Rechtbank van Koophandel te Kortrijk van 20 maart 2003 werd de NV D. veroordeeld tot betaling aan de NV V. (hierna: “geïntimeerde”) van 21.332,83 euro wegens onbetaalde facturen daterend tussen 15 juli 2002 en 31 januari 2003, vermeerderd met de gerechtelijke rente op 19.028,48 euro vanaf 6 maart 2003 tot de betaling.

Bij vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen van 3 april 2003 werd de NV D. failliet verklaard.

Geïntimeerde voert aan dat uit de laatste neergelegde jaarrekeningen van de NV D. m.b.t. de boekjaren 2001 en 2002 blijkt dat het netto-actief van de vennootschap was gedaald onder de helft van het maatschappelijk kapitaal, zodat het voeren van de alarmbelprocedure verplicht was.

Volgens geïntimeerde is dit niet (correct) gebeurd, dus een overtreding van art. 633 W. Venn., waardoor de bestuurders van de NV D. aansprakelijk zijn voor de door geïntimeerde geleden schade, nl.: 21.332,83 euro (hoofdsom) + 595,76 euro (gerechtskosten) + 221,99 euro (rente) + 5,10 euro (opzoeking Nationale Bank) + 11,41 euro (infobase) = 22.167,09 euro. Minstens begingen de bestuurders beleidsfouten (art. 527 en 528 W. Venn.).

Bij dagvaarding, betekend op 22 april 2003, vorderde geïntimeerde de hoofdelijke en solidaire veroordeling tot betaling door B.D., W.D. en L.R. van de som van 22.167,09 euro, vermeerderd met de gerechtelijke rente.

Bij tussenvonnis van 4 april 2005 verklaarde de eerste rechter de vordering ontvankelijk en besliste alvorens recht te doen: “Beveelt met toepassing van art. 878 Ger. W. aan de Belgische Staat, Ministerie van Financiën, Dienst Controle Vennootschappen Antwerpen 6, (...), een afschrift van de bijlagen van de balansen van de NV D., ..., en in het bijzonder de processen-verbaal van de algemene vergadering en van de raad van bestuur vanaf boekjaar 1995 (aanslagjaar 1996) bij het dossier van de rechtspleging te voegen binnen een periode van twee maanden na de betekening van dit vonnis”.

Bij het eindvonnis van 2 januari 2006 besloot de eerste rechter dat het naleven door appellanten van de procedure conform art. 633 W. Venn. niet is bewezen met bewijskrachtige (ondertekende) documenten. Ook werd de (subsidiair) ingeroepen vijfjarige verjaring van de bestuurdersaansprakelijkheid niet aangenomen. Appellanten werden als bestuurders solidair veroordeeld tot betaling aan geïntimeerde van 21.332,83 euro, vermeerderd met de rente op 19.028,48 euro vanaf 6 maart 2003 tot de betaling, alsook van 612,27 euro, vermeerderd met de gerechtelijke rente en de gedingkosten.

Procedure in hoger beroep

3. Het hoger beroep werd ingesteld door de oorspronkelijke verweerders. Appellanten voeren aan dat zij als bestuurders de voorschriften inzake de alarmbelprocedure correct hebben nageleefd en dat de oorspronkelijke eis van geïntimeerde ongegrond is.

...

Beoordeling

4. Art. 527 W. Venn. bepaalt dat de bestuurders volgens het gemene recht verantwoordelijk zijn voor de vervulling van de hun opgedragen taak en aansprakelijk zijn voor de tekortkomingen in hun bestuur. In casu is art. 527 W. Venn. niet van toepassing, dat enkel de aansprakelijkheid regelt van de bestuurder t.a.v. de vennootschap zelf, dus de interne aansprakelijkheid. Als derde kan geïntimeerde geen vordering tegen appellanten baseren op art. 527 W. Venn.

5. Art. 528 W. Venn. bepaalt dat de bestuurders, hetzij jegens de vennootschap, hetzij jegens derden, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die het gevolg is van overtreding van de vennootschapswet of van de statuten van de vennootschap.

Geven bv. aanleiding tot aansprakelijkheid op grond van art. 528 W. Venn.: afwezigheid of onregelmatigheid van een/de boekhouding, ontbreken van processen-verbaal van vergaderingen van de algemene vergadering of van de raad van bestuur, miskenning van art. 633 W. Venn. (alarmbelprocedure), vermogensvermenging of de miskenning van diverse statutaire bepalingen (zie m.b.t. art. 633 W. Venn.: Antwerpen 20 december 2001, RW 2002-03, 708; Luik 8 mei 2003, DAOR 2003, 70). De overtreding die geïntimeerde aan appellanten in casu verwijt, is het niet – minstens niet correct – naleven van de alarmbelprocedure conform art. 633 W. Venn.

6. De schuldeiser (leverancier) die een bestuurder op grond van het (oud) art. 103 Venn. W. (thans art. 633 W. Venn.) aansprakelijk wil stellen omdat deze voor rekening van een virtueel failliete vennootschap, de schuldeiser ertoe heeft bewogen hem nog goederen te leveren, moet bewijzen dat de alarmbelprocedure toegepast had moeten worden vooraleer die bestelling werd geplaatst (Gent 13 januari 1995, TBH 1997, 179).

Appellanten voegen thans bij hun dossier de door hen als toenmalige bestuurders ondertekende notulen van de raden van bestuur van 22 februari 2000, 1 februari 2001 en 26 januari 2002. Deze ondertekende notulen zijn eensluidend met de ab initio door appellanten aangewende (ongetekende) uitprints van de notulen van de raden van bestuur en met de “voor waar en echt verklaarde” notulen, zoals deze door de fiscale administratie aan de eerste rechter werden toegezonden. De thans voorgelegde stukken maken het geheel wel degelijk bewijskrachtig.

In casu geldt trouwens de vrije bewijsvoering in handelszaken, omdat appellanten bewijs leveren tegen geïntimeerde, die een handelsvennootschap is (Cass. 18 januari 1990, Arr. Cass. 1989-1990, 660). Art. 1341 BW is hier derhalve niet van toepassing.

Derde appellant voegt bij het dossier ook de relevante bladzijden van de jaarrekeningen, opgevraagd bij de Balanscentrale van de Nationale Bank voor de periode 1997-2001, die werden neergelegd in tempore non suspecto. Hieruit blijkt dat bij de “waardering in continuïteit” de vermeldingen volledig overeenkomen met de verslagen van de raden van bestuur in het raam van de verplichting van art. 633 W. Venn.

Uit de door appellanten voorgelegde stukken blijkt dat de alarmbelprocedure wel degelijk correct werd nageleefd, ook m.b.t. de boekjaren 2001 en 2002 waarop geïntimeerde haar vordering heeft gebaseerd. De tekst van de ondertekende notulen werd steeds overgenomen in de door de algemene vergadering goedgekeurde jaarrekening met bijkomende verklaringen én bij de Balanscentrale van de Nationale Bank neergelegd.

De suggestie die geïntimeerde in haar laatste beroepsconclusie maakt als zouden deze handtekeningen vals kunnen zijn, wordt door niets gestaafd. De tekst van deze notulen werd overgenomen bij de goedgekeurde en bij de Nationale Bank destijds neergelegde jaarrekeningen.

7. Art. 633, 5o, W. Venn. bepaalt dat, wanneer de algemene vergadering niet is bijeengeroepen conform art. 633 W. Venn., de door derden geleden schade (behoudens tegenbewijs) geacht wordt voort te vloeien uit het ontbreken van deze bijeenroeping. Deze bepaling legt aan de bestuurders enkel een sanctie op wegens het niet naleven van een formeel voorschrift, namelijk het samenroepen van de algemene vergadering of het opmaken van een bijzonder verslag aan de algemene vergadering op grond van art. 633 W. Venn.

De grief bij incidenteel hoger beroep, waarin aangevoerd wordt dat de omgekeerde bewijslast van art. 833, 5o, W. Venn. ook geldt m.b.t. de opportuniteit van de maatregelen die de raad van bestuur in zijn verslag voorstelt, faalt in rechte.

Indien de algemene vergadering werd gehouden en heeft beraadslaagd over het voorstel tot voortzetting van de activiteiten van de vennootschap (zoals in casu op bewijskrachtige wijze wordt aangetoond), is het wettelijk vermoeden van art. 633, 5o, W. Venn. niet van toepassing (Luik 3 december 1998, RPS 1999, 148).

Appellanten zijn dus niet gehouden tot het “tegenbewijs” van de afwezigheid van schade en van het ontbreken van enig causaal verband tussen de beweerde fout en de beweerde schade.

8. Wat de opportuniteit van de maatregelen betreft die de raad van bestuur in zijn verslag voorstelt, is de beweerde lichtzinnigheid van de voorstellen geen relevante discussie, omdat dit géén overtreding van de vennootschapswet of van de statuten uitmaakt (art. 528 W. Venn.).

Terecht was de eerste rechter in zijn tussenvonnis van oordeel dat het voorstel van de raad van bestuur om de kosten te reduceren wel degelijk een maatregel was die de financiële gezondmaking van de vennootschap tot doel had, zodat dit voorstel van de raad van bestuur aan de algemene vergadering te beschouwen was als een herstelmaatregel in de zin van art. 633 W. Venn.

De wetgever bepaalt nergens welke maatregelen moeten worden voorgesteld, noch hoever deze maatregelen moeten reiken, en legt evenmin een tijdslimiet op. Het betreft een discretionaire bevoegdheid van de raad van bestuur. In casu heeft de algemene vergadering het voorstel van de raad van bestuur goedgekeurd.

Art. 633 W. Venn. legt geen periodieke verplichting op om de alarmbelprocedure te volgen, maar enkel de verplichting om binnen een termijn van twee maanden na de vaststelling van het verlies, een algemene vergadering bijeen te roepen.

Aangezien via voldoende bewijskrachtige stukken bewezen is dat de alarmbelprocedure in casu correct werd nageleefd, is de discussie omtrent het al dan niet verjaard zijn van de bestuurdersaansprakelijkheid niet meer relevant.

Het principaal hoger beroep is gegrond, terwijl het incidenteel hoger beroep als ongegrond moet worden afgewezen.

...

 

Nog dit: 

Rechtspraak:

• Hof van Beroep te Gent,  7ebis Kamer – 17 maart 2008

Art. 633, 5°, W.Venn. stelt dat, wanneer de algemene vergadering niet is bijeengeroepen conform art. 633 W.Venn., de schade geleden door derden geacht wordt voort te vloeien uit het ontbreken van deze bijeenroeping. Tegenbewijs blijft evenwel mogelijk.

Maar dit wettelijk vermoeden slaat enkel op de hypothese van schending van het loutere formele voorschrift:

met name het samenroepen van de algemene vergadering of het opmaken van een bijzonder verslag aan de algemene vergadering op grond van art. 633 W.Venn.

Wanneer een algemene vergadering werd gehouden en heeft beraadslaagd over het voorstel tot voortzetting van de activiteiten van de vennootschap, volstaat dit louter feit om het wettelijk vermoeden van art. 633, 5°, W.Venn. te weerleggen. Dit wettelijk vermoeden heeft dus niets te maken met de inhoud of de  opportuniteit van de maatregelen die de raad van bestuur in zijn verslag voorstelt. 

B.D., W.D. en L.R. t/ NV B.V.

...

Feiten en procedure in eerste aanleg

2. Bij verstekvonnis van de Rechtbank van Koophandel te Kortrijk van 20 maart 2003 werd de NV D. veroordeeld tot betaling aan de NV B.V. (hierna: «geïntimeerde») van 21.332,83 euro uit hoofde van onbetaalde facturen daterend tussen 15 juli 2002 en 31 januari 2003, (...).

Bij vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Antwerpen van 2 april 2003 werd de NV D. failliet verklaard.

Geïntimeerde voert aan dat uit de laatste neergelegde jaarrekeningen van de NV D. m.b.t. de boekjaren 2001 en 2002 blijkt dat het netto-actief van de vennootschap was gedaald onder de helft van het maatschappelijk kapitaal, zodat het voeren van de alarmbelprocedure verplicht was.

Volgens geïntimeerde is dit niet (correct) gebeurd, dus een overtreding van art. 633 W.Venn., waardoor de bestuurders van de NV D. aansprakelijk zijn voor de door geïntimeerde geleden schade, nl. 21.332,83 euro. Minstens maakten de bestuurders beleidsfouten (art. 527 en 528 W.Venn.).

Bij dagvaarding vorderde geïntimeerde de hoofdelijke veroordeling van B.D., W.D. en L.R. tot betaling van de som van 22.167,09 euro.

...

Bij het eindvonnis van 2 januari 2006 besloot de eerste rechter dat het naleven door appellanten van de procedure conform art. 633 W.Venn. niet is bewezen met bewijskrachtige (ondertekende) documenten. Ook de (subsidiair) ingeroepen vijfjarige verjaring van de bestuurdersaansprakelijkheid werd niet aangenomen. Appellanten werden als bestuurders solidair veroordeeld tot betaling aan geïntimeerde van 21.332,83 euro, alsook van 612,27 euro.

Procedure in hoger beroep

Beoordeling

4. Art. 527 W.Venn. bepaalt dat de bestuurders volgens het gemene recht verantwoordelijk zijn voor de vervulling van de hun opgedragen taak en aansprakelijk zijn voor de tekortkomingen in hun bestuur. In casu is art. 527 W.Venn. niet van toepassing, dat enkel de aansprakelijkheid regelt van de bestuurder t.a.v. de vennootschap zelf, dus de interne aansprakelijkheid. Als derde kan geïntimeerde geen vordering tegen appellanten baseren op art. 527 W.Venn.

5. Art. 528 W.Venn. bepaalt dat de bestuurders, hetzij jegens de vennootschap, hetzij jegens derden, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schade die het gevolg is van overtreding van de vennootschapswet of van de statuten van de vennootschap.

Geven bv. aanleiding tot aansprakelijkheid op grond van art. 528 W.Venn.: afwezigheid of onregelmatigheid van een/de boekhouding, ontbreken van processen- verbaal van vergaderingen van de algemene vergadering of van de raad van bestuur, miskenning van art. 633 W.Venn. (alarmbelprocedure), vermogensvermenging of de miskenning van diverse statutaire bepalingen (zie m.b.t. art. 633 W.Venn.: Antwerpen 20 december 2001, RW 2002-03, 708; Luik 8 mei 2003, DAOR 2003, 70). De fout die geïntimeerde aan appellanten in casu verwijt is het niet – minstens niet correct – naleven van de alarmbelprocedure conform art. 633 W.Venn.

6. De schuldeiser (leverancier) die een bestuurder op grond van het (oud) art. 103 Venn.W. (thans art. 633 W.Venn.) aansprakelijk wil stellen omdat deze voor rekening van een virtueel failliete vennootschap, de schuldeiser ertoe heeft bewogen hem nog goederen te leveren, moet bewijzen dat de alarmbelprocedure toegepast had moeten worden, vooraleer die bestelling werd geplaatst (Gent 13 januari 1995, TBH 1997, 179).

Appellanten voegen thans bij hun dossier de door hen als toenmalige bestuurders ondertekende notulen van de raden van bestuur van 22 februari 2000, 1 februari 2001 en 26 januari 2002.

Deze ondertekende notulen zijn eensluidend met de ab initio door appellanten aangewende (ongetekende) uitprints van de notulen van de raden van bestuur en met de «voor waar en echt verklaarde» notulen zoals die door de Fiscale Administratie aan de eerste rechter werden bezorgd. De thans voorgelegde stukken maken het geheel wel degelijk bewijskrachtig.

In casu geldt trouwens de vrije bewijsvoering in handelszaken, omdat appellanten bewijs leveren tegen geïntimeerde, die een handelsvennootschap is (Cass. 18 januari 1990, Arr.Cass. 1989-90, 660). Art. 1341 BW is hier derhalve niet van toepassing.

Derde appellant voegt bij het dossier de relevante bladzijden van de jaarrekeningen, opgevraagd bij de Balanscentrale van de Nationale Bank voor de periode 1997-2001, die werden neergelegd «in tempore non suspecto». Hieruit blijkt dat bij de «waardering in continuïteit» de vermeldingen volledig overeenkomen met de verslagen van de raden van bestuur in het raam van de verplichting van art. 633 W.Venn.

Uit de door appellanten voorgelegde stukken blijkt dat de alarmbelprocedure wel degelijk correct werd nageleefd, ook m.b.t. de boekjaren 2001 en 2002 waarop geïntimeerde haar vordering heeft gebaseerd.

De tekst van de ondertekende notulen werd steeds overgenomen in de door de algemene vergadering goedgekeurde jaarrekening met bijkomende verklaringen én bij de Balanscentrale van de Nationale Bank neergelegd.

De suggestie die geïntimeerde in haar laatste beroepsconclusie maakt als zouden deze handtekeningen vals kunnen zijn, wordt door niets gestaafd. De tekst van deze notulen werd overgenomen bij de goedgekeurde en bij de Nationale Bank destijds neergelegde jaarrekeningen.

7. Art. 633, 5o, W.Venn. bepaalt dat, wanneer de algemene vergadering niet is bijeengeroepen conform art. 633 W.Venn., de door derden geleden schade (behoudens tegenbewijs) geacht wordt voort te vloeien uit het ontbreken van deze bijeenroeping. Deze bepaling legt aan de bestuurders enkel een sanctie op wegens niet-naleving van een formeel voorschrift: het samenroepen van de algemene vergadering of het opmaken van een bijzonder verslag aan de algemene vergadering op grond van art. 633 W.Venn.

De grief bij incidenteel hoger beroep, waarbij betoogd wordt dat de omgekeerde bewijslast van art. 633, 5o, W.Venn. ook geldt m.b.t. de opportuniteit van de maatregelen die de raad van bestuur in zijn verslag voorstelt, faalt in rechte.

Indien de algemene vergadering werd gehouden en heeft beraadslaagd over het voorstel tot voortzetting van de activiteiten van de vennootschap (zoals in casu op bewijskrachtige wijze wordt aangetoond), is het wettelijk vermoeden van art. 633, 5o, W.Venn. niet van toepassing (Luik 3 december 1998, Rev.prat.soc. 1999, 148).

Appellanten zijn dus niet gehouden tot het leveren van het «tegenbewijs» van de afwezigheid van schade en van het ontbreken van enig causaal verband tussen de beweerde fout en de beweerde schade.

8. Wat de opportuniteit van de maatregelen betreft die de raad van bestuur in zijn verslag voorstelt, is de beweerde lichtzinnigheid van de voorstellen geen relevante discussie, omdat dit geen overtreding van de vennootschapswet of van de statuten uitmaakt (art. 528 W.Venn.).

Terecht was de eerste rechter in zijn tussenvonnis van oordeel dat het voorstel van de raad van bestuur om de kosten te reduceren wel degelijk een maatregel was die de financiële gezondmaking van de vennootschap tot doel had, zodat dit voorstel van de raad van bestuur aan de algemene vergadering te beschouwen was als een herstelmaatregel in de zin van art. 633 W.Venn.

De wetgever bepaalt nergens welke maatregelen moeten worden voorgesteld, noch hoever deze maatregelen moeten reiken, noch wordt er een tijdslimiet opgelegd. Het betreft een discretionaire bevoegdheid van de raad van bestuur. In casu heeft de algemene vergadering het voorstel van de raad van bestuur goedgekeurd.

Art. 633 W.Venn. legt geen periodieke verplichting op om de alarmbelprocedure te volgen, maar enkel de verplichting om binnen een termijn van twee maanden na de vaststelling van het verlies, een algemene vergadering bijeen te roepen.

Aangezien met voldoende bewijskrachtige stukken bewezen is dat de alarmbelprocedure in casu correct werd nageleefd, is de discussie omtrent het al dan niet verjaard zijn van de bestuurdersaansprakelijkheid niet meer relevant.

Het principaal hoger beroep is gegrond.
 

Gerelateerd
0
Aangemaakt op: wo, 15/07/2009 - 15:15
Laatst aangepast op: vr, 26/10/2012 - 12:19

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.