Stel dat 2 partijen elk verwijzen naar hun eigen factuurvoorwaarden en deze in tegenspraak zijn, welke voorwaarden gelden er dan.
In de rechtsleer en de rechtspraak worden er 4 theorieën verdedigd:
1. de voorrang van de voorwaarden van de partij die aanvaardt;
2. de theorie van het eerste woord: die theorie laat de voorwaarden van de aanbieder primeren;
3. de theorie inhoudende de wederzijdse opheffing van de voorwaarden door de tegenstrijdigheid waardoor alsdan het gemeen recht recht toepasselijk wordt;
4. de theorie van het laatste woord: die theorie verleent voorrang aan de degene die als het laatst gehandeld heeft en aan diens voorwaarden (meestal de aanvaarder)..
Inmiddels bracht de wet in het NBW de oplossing voor het vraagstuk
Uittreksel uit het NBW
Art. 5.23: Algemene voorwaarden: De opname van algemene voorwaarden van een partij in het contract vereist hun effectieve kennis door de andere partij of ten minste de mogelijkheid voor deze om er effectief kennis van te nemen, alsook hun aanvaarding.
Bij conflict tussen de algemene voorwaarden van een van de partijen en de onderhandelde voorwaarden, komt voorrang toe aan deze laatste.
Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt het contract niettemin tot stand. Beide algemene voorwaarden maken deel uit van het contract, met uitzondering van de onverenigbare bedingen.
In afwijking van het derde lid komt het contract niet tot stand indien een partij vooraf of zonder onnodige vertraging na de ontvangst van de aanvaarding uitdrukkelijk, en niet door middel van algemene voorwaarden, aangeeft dat zij niet wil gebonden zijn door een dergelijk contract.
Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek:
Dit artikel put inspiratie uit (voor het tweede lid) artikel 1119 C. civ. fr., § 305b BGB en artikel 2.1.21 PICC en voor het derde en vierde lid uit artikel II. – 4: 209 DCFR en artikel IV.3.4(b) Trans-Lex.
Standaardbedingen of algemene voorwaarden zijn bedingen die op voorhand door een van de partijen voor een algemeen en herhaald gebruik zijn opgesteld en opgelegd worden zonder onderhandeling met de andere partij (zie art. 2.1.19 PICC).
Het eerste lid verankert de rechtspraak van het Hof van Cassatie (Cass., 20 april 2017, nr. C.16 0341.F; Cass.,16 september 2016, nr. C.14 0424.N; Cass., 19 december 2011, Pas., 2011, nr. 697).
Het derde lid lost het probleem van de formulierenstrijd (battle of forms) op en kiest voor de zogenaamde “knock out”-regel. De regelt steunt op de vermoede gemeenschappelijke bedoeling van de partijen en neemt als uitgangspunt dat de algemene voorwaarden in beginsel geen essentieel of substantieel bestanddeel van het contract vormen, doch slechts een bijkomstig bestanddeel. Het contract kan bijgevolg tot stand komen, zonder dat er wilsovereenstemming is over (alle) algemene voorwaarden. Het enkele feit dat beide partijen het contract willen sluiten op basis van hun eigen algemene voorwaarden en dat sommige daarvan onverenigbaar zijn, betekent niet dat de partijen het contract niet wilden sluiten. Enkel de onverenigbare algemene voorwaarden blijven zonder gevolg.
Het vierde lid geeft aan dat de partijen kunnen afwijken van het vermoede bijkomstige karakter van de algemene voorwaarden. Hun wil om het contract niet te sluiten bij onverenigbare algemene voorwaarden, moet evenwel uitdrukkelijk zijn. Een verklaring daartoe in de algemene voorwaarden zelf volstaat niet. De verklaring moet worden afgelegd voor de totstandkoming van het contract. In dat geval, is de “knock out”-regel niet langer van toepassing en geldt de theorie dat er geen contract tot stand komt bij onverenigbare algemene voorwaarden. Derhalve kan het contract dat in deze context reeds een begin van uitvoering kreeg, vernietigd worden wegens afwezigheid van toestemming en kunnen de geleverde prestaties voorwerp van restitutie uitmaken (zie de artikelen 5.31, 5.57, 5.62 en 5 115 tot 5 124 van het voorstel).
Deze wettelijke bepaling verwerpt de theorie van het “eerste woord” (first shot) en deze van het “laatste woord” (last shot).