-A +A

Draagmoederschap

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend

Defintie draagmoederschap: de zwangerschap van een vrouw met het voornemen een kind te baren om het hierna af te staan aan een persoon of een (hetereoseksueel of homoseksueel koppel, wensouder of wensouders geheten en waarbij dit voornemen bestaond voorafgaand aan de zwangerschap.

Defintitie draagmoederovereenkomst of draagmoederschapsovereenkomst:

De overeenkomst tussen wensouder(s) en draagmoeder (en eventuele partner) waarin het voornemen wordt kenbaar gemaakt om al dan niet met het genetisch materiaal van de wensouder of één van de wensouders, dan wel beide wensouders, een zwangerschap tot stand te brengen om het hierna af te staan aan de wensouders die verder zullen instaan voor de opvoeding en het onderhoud van het kind.

Definitie altruïstisch draagmoederschap: draagmoederschap zonder betaling (of tegen onkostenvergoeding)

Defintie commercieel draagmoederschap: draagmoederschap tegen betaling 

Het vastleggen van dejuridische band tussen wensouders en kind kan door de erkenning van draagmoederschap, (uitzonderlijk zie verder), door adoptie, door erkenning van de biologische ouders. Als lapmiddel als alles gefaald heeft kan beroep gedaan op pleegouderschap.

Ongehuwde draagmoeder:

De erkenning van de vader kan zonder formailiteiten en zelfs voor de wangerschap

Definitie Laagtechnologisch draagmoederschap.

Draagmoederschap waarbij de moeder de genetische moeder is

Definitie hoogtechnologisch draagmoederschap

Draagmoederschap waarbij de draagmoeder niet de genetische moeder is

Internationaal draagmoederschap

Draagmoederschp waarbij beroep wordt gedaan op een buitenlandse draagmoeder in landen waar de wensouder in de geboorteakte kan vermeld staan in plaats van de draagouder en waarbij het ouderschap van de wensouders wordt vastgesteld naar buitenlands recht. Deze landen zijn India, Oekraïne en California. De Belgische ambassade in het buitenland kan in dergelijke gevallen een Belgische paspoort voor het kind weigeren. Zo ook kan de ambtenaar van Burgerlijke stand de overschrijving in zijn registers weigeren.

In deze gevallen kunnen de wensouders zich tot de rechtbank wenden om minstens te laten vaststellen dat de buitenlandse akte een authentieke akte is waarduit de erkenning van de vader vastststaat. Hierdoor wordt het kind Belg door geboorte en kan het naar België reizen. Om ook de band met de moeder vast te leggen zal een adoptie in België nodig zijn.

Draagmoederschap wordt in België niet wettelijk geregeld. In concreto zal de rechter oordelen over de wettigheid van het draagmoederschap en de draagmoederschapsovereenkomst en over de gevolgen die hij hieraan wenst te geven.

Verschillende stellingen worden terzake verdedigd.Volgens de strikte visie is de vereenkomst waarbij een vrouw er zich toe verbindt een kind te baren om het na de geboorte af te staan aan een derde die zich ertoe verbindt om dit kind na de geboorte op te voeden in diens gezin is volgens de klassieke opvatting nietig en strijdig met de openbare orde (art. 1131-1133 BW).

Binnen deze visie wordt gesteld dat een kind namelijk geen voorwerp van handel waarover een geldelijke overeenkomst kan worden afgesloten. Zie terzake artikel 1128 Burgerlijk wetboek. De menselijke persoon is immers buiten de handel. Hierdoor kan de persoon zelf in de regel geen voorwerp uitmaken van een geldige overeenkomst. Het contract van draagmoederschap zou ook een on,geoorloofde oorzaak hebben, doordat er beschikt wordt over bestanddelen van het eigen lichaam waardoor de integriteit van de fysieke persoon wordt aangetast.Deze visie laat toch ruimte voor draagmoederschap, weze het dat hierin verdedigd wordt dat een draagmoederschapsovereenkomst niet afdwingbaar is en commercieel draagmoederschap al helemaal uit den boze is.

 

Volgens de klassieke opvatting kan de draagmoeder dan ook niet verplicht worden om deze overeenkomst na te komen. Evenmin kunnen de overige partijen verplicht worden deze overeenkomst na te komen. Het is inderdaad denkbaar dat de kandidaat ouders zich in de loop van de "zwangerschap" bedacht hebben.

De nietigheid en de niet afdwingbaarheid van het contract tussen de wensouders en de draagmoeder, dient evenwel losgekoppeld van de vraag in hoeverre het draagmoederschap zelf strijdig is met de openbare orde

Het zelfbeschikkingsrecht mbt de fysieke bestanddelen van de levende mens, omvat het zelfbeschikkingsrecht voor de vrouw mbt het tot ontwikkeling laten komen van een vrucht in haar baarmoeder voor een ander. Zie P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, acco, achtste uitgave, 2004, pagina 218.

Door meerderheid van rechtsleer en rechtspraak wordt aanvaard dat het draagmoederschap op zich geoorloofd is en niet strijdig is met de openbare orde, wanneer het niet met winstbejag is tot stand gebracht.

Zelfs indien het kind wordt opgevoed door de biologische ouders, zal het kind als moeder hebben, degene die van het kind bevallen is en als vader, de echtgenoot van deze juridische moeder.

In praktijk wordt deze situatie dan geregulariseerd door een volle adoptie door de wensouders. Wanneer men oordeelt dat het draagmoederschap strijdig is met de openbare orde, zou de rechtbank de opvolgende adoptie kunnen weigeren te homologeren (zie in die zin Gent, 16/01/1989, TGR 1989, 52). Toch dient een verschil gemaakt tussen het draagmoederschap zelf met opvolgende adoptie en een nietig contract (met vergoeding) van draagmoederschap met opvolgende adoptie. In recentere rechtspraak werd inmiddels erkend dat het draagmoederschap niet strijdig is met de openbare orde en dat de opvolgende adoptie door de genetische en sociale wensouders van een kind na draagmoederschap kan worden toegestaan en berust op een wettige reden die het kind tot voorstel strekt. Zie J.rb Turnhout 04/10/2000, R.W. 2001-2002, 206; Jrb. brussel, 04/06/1996, T. Gez. 1997-98,124 met noot en JLMB 1996, 1182 en geciteerd in Senaeve, op cit. p. 393.

Rechtspraak:
(Voorafgaandelijk kan opgemerkt worden dat de rechtspraak uiteenlopend is. Wensouders zouden dus kunnen overwegen hun woonplaats aan te passen om onwillige rechters te vermijden en progressievere rechters te vinden)

•• Hof van Beroep te Antwerpen,

In het hiernavolgende arrest heeft het hof van beroep te Antwerpen de volle adoptie van een kind toegestaan door de biologische vader en zijn echtgenote naar draagmoederschap door de moeder van die echtgenoot, waarbij het hof van beroep oordeelde dat zulks niet strijdig was met de openbare orde en oordeelde dat deze adoptie het kind tot voordeel strekt.

16e bis Kamer – 14 januari 2008, RW 2007-2008, 1774, NOOT F. Swennen– Adoptie na draagmoederschap revisited


Overwegende dat appellante wegens een congenitale afwijking op een natuurlijke wijze geen kind kan krijgen en de zaadcel van de heer G. met de bevruchte eicel van appellante werd ingeplant bij mevrouw L.N., zijnde haar moeder;

Dat mevrouw L.N. dientengevolge bevallen is van het kindje H. op 16 juni 2006; dat dit kind werd erkend door de heer Y.G., zijnde de genetische vader van het kind;

Dat de hele operatie werd begeleid door prof. dr. D., van het UZ ..., nadat het ethisch comité van het ziekenhuis desbetreffend gunstig advies had verleend met dit draagmoederschap door mevrouw L.N.

Dat ter zake aan de formele vereisten, toestemming en bekwaamheidsvereisten van de adoptie is voldaan;

Dat er geen wettelijke regeling bestaat voor het draagmoederschap;

Overwegende dat het draagmoederschap ter zake kosteloos is geweest en louter tot stand kwam om appellante behulpzaam te zijn in het krijgen van een eigen kind;

Dat de eerste rechter ten onrechte dit draagmoederschap beschouwde als indruisend tegen de openbare orde; dat dit ter zake geendeels het geval is;

Dat de draagmoeder ter zake is opgetreden om de kinderwens van haar dochter te vervullen en haar behulpzaam te zijn en er geen financiële transactie mee gemoeid is; dat de bedoeling van de draagmoeder van meet af aan erin bestond dat zij het kind baarde ten behoeve van haar dochter, om dit na de geboorte aan haar dochter en haar echtgenoot over te dragen;

Dat de draagmoeder haar toestemming tot de volle adoptie heeft gegeven en het kind reeds sedert zijn geboorte wordt opgevoed door appellante en haar echtgenoot, de heer Y.G., die het kind ondertussen heeft erkend;

Dat appellante en haar echtgenoot de genetische ouders van het kind zijn;

Dat het belang van het kind ten zeerste ermee gediend is dat zijn genetische ouder zijn juridische ouder wordt;

Dat het draagmoederschap immers alleen gericht was op het verwezenlijken van de kinderwens van appellante, en de draagmoeder van meet af aan akkoord gegaan is met de overdracht van het kind aan haar dochter, appellante, en met een volle adoptie;

Dat er dan ook geen enkel principieel bezwaar bestaat tegen de volle adoptie van het kind door de wensouder, die zijn genetische ouder is; dat voorts verwezen wordt naar P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, 2004, nrs. 490 e.v.;

Dat de belangen van het kind ten zeerste gediend zijn met de volle adoptie, vooral omdat appellante de genetische ouder van het kind is, het kind sedert de geboorte opvoedt en de echtgenote is van de vader van het kind en het steeds de bedoeling van de maternale grootmoeder geweest is om enkel een kind te baren voor haar dochter en zich nooit als moeder te manifesteren maar de grootmoeder te blijven;

Dat de adoptie dus in ieder geval op wettige redenen is gebaseerd en het kind tot voordeel strekt, er met kennis van zaken gekozen is voor een volle adoptie, en aan alle bij de wet gestelde voorwaarden is voldaan;

dat de volle adoptie zoals gevorderd dan ook dient te worden uitgesproken;

...
•• Jeugdrechtbank te Antwerpen, 7e Kamer – 11 oktober 2007, RW 2007-2008, 1777

...

I.B. Vorderingen zoals door de partijen naar voor gebracht

Y.G. en zijn echtgenote S. De C. leggen op 30 maart 2007 een verzoekschrift ter griffie van de Jeugdrechtbank te Antwerpen neer en verzoeken hierbij (hier kort samengevat) de volle adoptie van H.L.N. te willen uitspreken;

...

III.B. Ten gronde

III.B.1. Feitelijke gegevens

Ter zitting en uit het dossier is gebleken dat de biologische moeder van de wensmoeder als draagmoeder is opgetreden voor haar dochter en schoonzoon. Er werd een embryo overgeplant bij de draagmoeder, die naast biologische moeder ook de grootmoeder is van de te adopteren minderjarige.

In dit geval heeft de wensvader het kind erkend, zodat de minderjarige thans als vader de wensvader heeft en als moeder de draagmoeder. Voor de wensmoeder die een adoptieprocedure inleidt gelden thans dezelfde voorwaarden als voor andere kandidaat- adoptanten en dient de adoptie dus gebaseerd te zijn op wettige gronden.

III.B.2. Adoptie – Grondvoorwaarden

Art. 344-1 B.W. bepaalt: «Adopties moeten steeds gegrond zijn op wettige redenen en ingeval zij betrekking hebben op een kind kunnen zij slechts plaatsvinden in het hoger belang van dat kind en met eerbied voor de fundamentele rechten die het op grond van het internationaal recht toekomen».

a) Wettige redenen

Wetgever

– Actuele wettelijke basis

De wetgever heeft bij het vaststellen van de afstammingsregeling en adoptieregeling dit soort situaties niet duidelijk noch uitdrukkelijk noch stilzwijgend geregeld. Krachtens de geldende regels van onze openbare orde is het draagmoederschap op zich volkomen onwettig (cf. art. 6 B.W. en art. 1128 B.W., 1131, 1133 B.W., eveneens Raad Van Europa 1989). Een overeenkomst gesloten door een draagmoeder met als doel haar eigen lichaam te verhuren is in de huidige juridische context onwettig, en een minderjarig kind kan geen voorwerp van een overeenkomst zijn. Er kan niet naar analogie worden verwezen naar adoptie omdat het kind in dat geval subject van de overeenkomst is en deze overeenkomsten strikt geregeld zijn bij wet en onder strenge rechterlijke controle werden geplaatst. De wetgever heeft thans nog geen beleidskeuze gemaakt of draagmoederschap toegestaan zal worden en zo ja, of er gebruik zal worden gemaakt van adoptie dan wel van betwisting van het moederschap (zie infra).

– Wetsvoorstellen

De Raad van State heeft in zijn advies geoordeeld dat de wetgever de mogelijkheid heeft om het draagmoederschap te verbieden, verwijzend naar art. 8, tweede lid, E.V.R.M. (advies van de Raad van State betreffende het wetsvoorstel betreffende draagmoeders, 2005-2006, nr. 3-417/3, p. 43 (93). In hetzelfde advies wordt verwezen naar een wetsvoorstel (417), dat bepaalt dat de draagmoeder, voor zover draagmoederschap gelegaliseerd wordt, niet verwant mag zijn met het koppel, behalve als het een zuster, een verwante in de vierde graad van echtgenoot, de samenwonende man of echtgenote is. Dat wetsvoorstel voorziet dan ook niet in het legaliseren van het in deze zaak voorgebrachte draagmoederschap door de grootmoeder. Een ander wetsvoorstel (1230, 1271) voorziet dan weer wel in de mogelijkheid dat de draagmoeder de moeder is van één van de wensouders. Het wetsvoorstel 1230 voorziet zelfs in een procedure «betwisting van het moederschap» (art. 13) door de wensmoeder te voeren, in plaats van de adoptieprocedure. De Raad van State merkt hier op dat dit onsamenhangend is, omdat de wetsvoorstellen telkens voor adoptie door de wensouders opteren en niet voor het rechtstreekse vaststellen van een afstamming ten aanzien van de wensouders. Het is aan de wetgever en niet aan de rechter om hier een beleidskeuze te doen.

– Raadgevend comité voor Bio-ethiek

Het raadgevend comité voor Bio-ethiek heeft in zijn advies nr. 30 van 5 juli 2004 betreffende zwangerschap voor een ander in zijn aanbeveling verwezen naar het instituut adoptie maar onder de voorwaarden dat wensouders wettelijk verplicht worden zich te wenden tot door de overheid opgerichte centra die vanaf de pre- adoptieverklaring tot de eigenlijke adoptieprocedure de betrokkenen begeleiden en in geval van conflicten eventueel bemiddelen. In dit geval hebben de wensouders zelf alles geënsceneerd met behulp van medici.

– Op Europees niveau

Op Europees niveau heeft de Raad van Europa in zijn witboek over de beginselen van de vaststelling en de juridische gevolgen van de afstamming gekozen voor het behoud van de bevalling als grondslag van de afstamming, met als gevolg dat de draagmoeder de wettelijke moeder van het kind wordt (cf. Principle 1 White paper on principles concerning the establishment and legal consequences of parentage, CJ-FA (2001) 16 rev, Straatsburg 15 januari 2002, nr. 9). Uit art. 8 E.V.R.M. volgt dat het gezinsleven ontstaat door de geboorte van een kind. Gedurende de negen maanden zwangerschap zijn er sterkere banden gesmeed tussen de draagmoeder en het kind dan tussen de wensouders en het kind.

Zowel nationaal als internationaal blijft de wetgever de geboortemoeder meer beschermen dan wel voorkeur te geven aan het maatschappelijk groeiend genetisch existentialisme. Genetici doen nog volop onderzoek naar de vraag of een gen inderdaad de simpele basisstructuur is die het leven kan verklaren en of deze op zichzelf de essentie vormt van de menselijke identiteit (Raadgevend comité voor Bio-Ethiek in Ethische perspectieven, 8 (1996), 1, p. 28 e.v. (32)). Volgens de thans geldende medische wetenschap beschikt een kind geboren uit draagmoederschap nog steeds over een complexe identiteit (draagmoeder via zwangerschap, eiceldonor, zaadceldonor). Het voorafgaande draagmoederschap vormt geen op de bestaande wet gebaseerde reden voor de gevorderde volle adoptie.

Rechtspraak

Bij het beoordelen van de wettige redenen die aan de grondslag van de adoptie dienen te liggen, gaat de rechter na of de instelling van adoptie niet wordt misbruikt, niet wordt afgewend van haar eigenlijke doelstelling (cf. I. Martens, «Adoptie», NjW 2006, nr. 141, (338), p. 340). Het juridisch bestaansrecht van een adoptie die voortvloeit uit een nietige overeenkomst staat ter discussie.

In een aantal landen werd een strikte wettelijke norm bepaald waarbij het draagmoederschap door middel van strenge selectiecriteria en controle een wettig statuut kreeg en vervolgens adoptie mogelijk werd (cf. Nederland). In die landen waarin de wetgever niet overging tot het legitimeren van het draagmoederschap is een juridisch vacuüm ontstaan met rechtsonzekerheid tot gevolg. In de Franse rechtspraak heeft het Hof van Cassatie bij arrest van 31 mei 1991 geoordeeld dat een adoptie die voortvloeit uit een overeenkomst over draagmoederschap berust op een nietige overeenkomst en een afwending van het adoptie-instituut uitmaakt en dus niet wettelijk is (Cass. fr. plén., 31 mei 1991, J.T. 1991, 767, met noot X. Dijon en J.P. Masson). In België heeft het Hof van Cassatie zich nog niet uitgesproken. Het Hof van Beroep te Gent heeft bij arrest van 16 januari 1989 (T.G.R. 1989, 52) de stelling van de Franse cassatierechters gevolgd. Een aantal vonnissen op niveau van eerste aanleg (jeugdrechtbank) oordeelden dat de volle adoptie na draagmoederschap wel een wettige grond kon betekenen, omdat het draagmoederschap niet tegen de openbare orde indruist. Zoals hierboven reeds uiteengezet, oordeelt de jeugdrechter dat de artikelen 6 en 1128 B.W. duidelijk zijn en het draagmoederschap volgens de huidige wetgeving in België tegen de openbare orde ingaat.

De sociale realiteit is thans dat draagmoederschap op zichzelf in België nog ter discussie staat, alsook de opvolgende volle adoptie, zodat niet kan worden verwezen naar een bestaande sociale realiteit waardoor een lacune in de wetgeving opgevuld dient te worden om tegemoet te komen aan de noodzakelijke consensus tussen feit en recht. De rechter dient in dezen de beleidsvrijheid van de wetgever te respecteren en mag zich niet in de plaats van de wetgever stellen (naar analogie: Arbitragehof nr. 134/2003, 8 oktober 2003, overweging B.1.).

Er bestaat geen vaststaande rechtspraak, noch van het Hof van Cassatie, noch van de hoven van beroep, dat het draagmoederschap in overeenstemming zou zijn met de openbare orde en een wettige reden zou vormen voor de eropvolgende volle adoptie. Ook internationaal wordt een draagmoederschap enkel als wettige reden voor volle adoptie aanvaard wanneer het draagmoederschap op zich door de overheid bij wet aanvaard, begeleid en gecontroleerd wordt. De kandidaat-adoptanten hebben geen andere wettige reden aangevoerd.

b) Hoger belang van de minderjarige

Het belang van het kind is contextgebonden (tijd, plaats, materie). Inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid hebben zowel de nationale als internationale overheden enkele normen vooropgesteld. De Belgische wetgever heeft bepaald dat iedereen recht heeft op een privéleven en gezinsleven en dat kinderen recht hebben op de eerbiediging van hun morele, lichamelijke en geestelijke en seksuele integriteit (art. 22 en 22bis Grondwet) en ouders en kinderen elkaar respect verschuldigd zijn (art. 371 B.W.) en dat ouders dienen te zorgen voor de huisvesting, het levensonderhoud, het toezicht, de opvoeding en de opleiding van hun kinderen (art. 203 B.W.).

Het «hoger belang van de minderjarige» is een begrip dat ook niet wordt ingevuld door de wetgever.

Het uitgangspunt in de adoptiewetgeving bestaat erin dat een adoptie maar kan plaatsvinden indien vaststaat dat er op termijn geen afdoende opvangmogelijkheden in zijn familiaal milieu meer bestaan (cf. I. Martens, «Adoptie», NjW 2006, nr. 141, (338), p. 341). In dit geval heeft de biologische vader de minderjarige erkend en zorgt hij voor de minderjarige. Zowel de bevallingsmoeder (grootmoeder) als de genetische moeder (eiceldonor) behoren tot het actuele familiale milieu. Er zijn dus wel afdoende opvangmogelijkheden in het familiale milieu.

Waarin bestaat dan het hoger belang van de minderjarige om thans door de dochter van de biologische moeder geadopteerd te worden indien de minderjarige niet verlaten werd (terwijl het Franse vonnis van Parijs 15 juni 1990, J.T. 1991, 767, waarnaar de kandidaat- adoptanten verwijzen, dat trouwens werd gecasseerd, wel het feitelijk gegeven betrof waar een kind verlaten was) en haar ouders niet overleden zijn? De minderjarige bevindt zich niet in een noodsituatie, maar is omgeven door een bestaande familiale context waarbij zowel een affectieve band met de bevallingsmoeder (draagmoeder) als met de wensmoeder (donor eicel) bestaat en in stand wordt gehouden en waarover geen discussies of geschillen bestaan.

In de huidige situatie is de bevallingsmoeder-kind- relatie beschermd door de afstammingsregels in het Burgerlijk Wetboek (bv. ouderlijk gezag, recht op persoonlijk contact). Bij een volle adoptie worden de banden met de oorspronkelijke moeder verbroken, terwijl diezelfde moeder in de nieuwe situatie grootmoeder wordt, terwijl grootmoeders enkel een recht op persoonlijk contact verkrijgen in de zin van art. 374 B.W. Een gewone adoptie zou daarentegen de band met de draagmoeder-bevallingsmoeder niet absoluut verbreken.

De erfrechtelijke belangen hebben slechts een ondergeschikt belang. Bovendien zijn er op erfrechtelijk niveau voor de minderjarige geen aanwijzingen dat zijn of haar belang geschaad wordt door de huidige situatie. De minderjarige erft van de biologische vader die erkende en van de bevallingsmoeder in rechte lijn en van de wensmoeder in zijlijn.

De jeugdrechter oordeelt dat de gevorderde volle adoptie het hoger belang van de minderjarige, die sowieso in de huidige familiale context affectieve relaties in familieverband blijft houden met zowel wensouders als draagmoeder (cf. E. Montero, «Observations: L‘adoption consécutive à un contrat de mère porteuse» (noot onder Jeugdrb. Brussel 4 juni 1996), T. Gez. 1997-98, 128) niet dient.

c) Fundamentele rechten die de minderjarige op grond van het internationaal recht toekomen

Op internationaal niveau werd bepaald dat aan kinderen voorzieningen (onderwijs, voedsel, medische verzorging, sociale zekerheid en ontspanning), bescherming (tegen discriminatie, seksuele uitbuiting, mishandeling, verwaarlozing, ontvoering, verhandeling, uitbuiting, foltering, onwettelijke gevangenschap, militaire dienst) en bijzondere zorg (gehandicaptenzorg, vluchtelingen, minderheden) maar ook recht op participatie (vrije meningsuiting, godsdienstvrijheid, vrijheid van vereniging, recht om geraadpleegd te worden, toegang tot informatie) verleend dienen te worden. Zowel nationaal als internationaal is de achterliggende bedoeling dat kinderen tot volwassenheid worden begeleid op zo‘n wijze dat zij hun identiteit ten volle kunnen ontplooien (geestelijk en lichamelijk). Voor de minderjarige behoort het in dit geval ook tot haar identiteit dat zij verbonden is met de wensmoeder (eicel) en met de draagmoeder. In dit geval liggen er geen elementen voor waaruit zou blijken dat het belang van de minderjarige vereist dat de adoptie als instelling wordt afgewend van haar actuele doelstelling.

III.B.3. Besluit

Nieuwe wetgevende initiatieven (nieuwe adoptiewet) hebben van de gelegenheid geen gebruik gemaakt om de reeds jaren bestaande rechtsonzekerheid omtrent de gevolgen van draagmoederschap wettelijk weg te werken.

De complexe identiteit van de minderjarige wordt niet het beste beschermd door het weliswaar juridisch verbreken van de band met de bevallingsmoeder en deze te herleiden tot een grootmoederfunctie. Dit zou neerkomen op een negatie van de zwangerschap en de bevalling die volgens de huidige medische wetenschap ook hun invloed hebben op de ontwikkeling van de minderjarige (geestelijk en lichamelijk). In de huidige familiale situatie waarin de minderjarige zich bevindt hebben de bevallingsmoeder, noch de wensouders de minderjarige verlaten, integendeel. De minderjarige wordt opgevangen door:

– de wensvader die tot erkenning is overgegaan (vaderlijke erkenning) en

– door de wensmoeder die haar eicel ter beschikking gaf bij de tot standkoming van het embryo en

– door de draagmoeder die het embryo droeg en bij het einde van de negen maanden durende zwangerschap beviel van de minderjarige.

De jeugdrechter oordeelt dat er dan ook geen enkel argument voorligt waaruit kan worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest of het thans in de geest van de wetgever ligt de huidige adoptiewetgeving (volle adoptie) toe te passen op intrafamiliaal draagmoederschap in voorliggende zaak, terwijl zowel de affectieve banden tussen minderjarige en draagmoeder en minderjarige-wensmoeder gewaarborgd zijn.

NOOT – Dit vonnis werd hervormd bij arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 14 januari 2008, dat hierboven werd weergegeven.

•  Hof van Beroep, Gent, 18/05/2009 (Juridat) 15 e kamer jeugd 2009/JZ/39

P.M.

P.M.
R.S.

wettelijke basis art. 52 ter, 4° lid wet 8.4.1965

Art. 10 wet 8.4.1965

het hof van beroep te Gent, Vijftiende Kamer, recht doende in jeugdzaken, in nakoming van de wet van 8 april 1965

in de zaak van het openbaar ministerie


inzake de minderjarige:

P. M.,
geboren te op
wonende te


en zijn ouders:

P. M.,
geboren te op
wonende te

R. S.,
geboren te op
wonende te
wensmoeder:

J. K.,
geboren te op
wonende te
*****

Bij beschikking van de jeugdrechtbank te Gent d.d. 31 maart 2009
met inachtneming van o.a. de volgende overwegingen:

" Het openbaar ministerie benadrukte in haar vordering dat een afdwingbare pedagogische maatregel dringend noodzakelijk is en dat de minderjarige dringend diende beschermd te worden tegen het gevaar van een ernstige krenking of aantasting van de menselijke waardigheid. Verder werd gesteld dat hulp en bijstand op vrijwillige basis niet mogelijk bleek.
.....
De wettelijke, en blijkbaar ook de biologische, ouders van de tweeling werden nier gehoord. Uit het strafdossier blijkt immers duidelijk dat zij beide geen verantwoordelijkheid wensen op te nemen voor de kinderen en dat zij ook beiden akkoord zijn dat de kinderen verblijven en worden opgevoed bij mevrouw K. J..
.....
Eveneens dient vastgesteld dat er ondertussen - het strafonderzoek loopt toch al enkele maanden - aan de jeugdrechter nog geen elementen bekend zijn die er ontegensprekelijk op wijzen dat mevrouw K.J. enige strafrechtelijke regel heeft geschonden en bijgevolg enige criminele betrokkenheid zou hebben in de praktijken van de wettelijke ouders van de tweeling. Ook zijn er geen voldoende bewijzen dat er sprake is van commercieel draagmoederschap, in de zin dat er echt sprake is van een financiële compensatie voor de afstand van de kinderen.
.....
Het feit dat er geen juridische basis is voor het fenomeen draagmoederschap betekent immers niet automatisch dat kinderen in een hoogdringende problematische opvoedingssituatie terecht komen bij wensouders.

Ook het feit dat er geen juridische basis aanwezig is voor het verblijf van de kinderen bij mevrouw K.J. heeft niet zomaar tot gevolg dat er sprake zou zijn van een problematische opvoedingssituatie.
.....
Ook dient opgemerkt te worden dat een loutere ondertoezichtstelling, indien dit zou noodzakelijk zijn (quod non) in afwachting van de afronding van het strafonderzoek, gelet op de vorderingsgrond van art. 37 lid 2° van het decreet van 7 maart 2008 niet mogelijk is.
.....
De rechtbank stelt dan ook vast dat voorwaarden voorzien in art. 37 lid 2° van het decreet van 7 maart 2008 niet voorhanden zijn."

werd als volgt beslist:

" Zegt voor recht dat er geen aanleiding bestaat in te gaan op de vordering van het openbaar ministerie op grond van art. 37 lid 2° van het decreet van 7 maart 2008.

Zegt dat er bijgevolg in de huidige omstandigheden geen redenen meer zijn om door de jeugdrechtbank ten aanzien van deze minderjarige voorlopig een pedagogische maatregel te nemen."
* * *
Tegen deze beschikking werd hoger beroep ingesteld:

op 10.04.2009, door het openbaar ministerie, tegen alle schikkingen ervan
* * *
Werden gehoord in openbare terechtzitting in het Nederlands en buiten de aanwezigheid van andere minderjarigen:

· Het openbaar ministerie, in zijn vordering, bij monde van substituut-procureur-generaal Inge T'Hooft
· P. M., minderjarige, in zijn middelen van verdediging, omwille van zijn jeugdige leeftijd vertegenwoordigd door Mr Valerie Saveyn, advocaat te Gavere
· P. M., vader van de minderjarige, in persoon, in zijn middelen van verdediging, bijgestaan door Mr Schuddinck, advocaat te Gent
· R. S., moeder van de minderjarige, in haar middelen van verdediging, in persoon, bijgestaan door Mr Tom Van Heuverzwyn, advocaat te Gent
· J. K., wensmoeder, in persoon, bijgestaan door Mr Veronique Van Asch, advocaat te Gent
* * *
DE JEUGDKAMER IN HET HOF VAN BEROEP GENT VELT OP TEGENSPRAAK VOLGEND ARREST

BESLISSING

Gelet op
Art. 24 Wet 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtzaken
Art. 162 - 190 - 211 Sv
De door de eerste rechter aangehaalde wetsartikelen.
Art. 44 - 45,2° - 46 - 52, ter - 54 - 54, bis - 55 - 56 - 58 - 62 - 63, bis Wet 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming.
Art 37, 2° - 38, § 1, 10° - 38, § 2 - 40, § 3 - 41, 1e alinea - 41, 3e alinea - 43 - 44 - 46 Decreet 7 maart 2008 inzake bijzondere jeugdbijstand.
Al deze wetsbepalingen ter zitting van heden voorgebracht door de voorzitter,

Ontvangt het hoger beroep en erover oordelend.

Verklaart het gegrond.

Doet dientengevolge de bestreden beschikking teniet en opnieuw wijzende:

Zegt voor recht dat zich een dringende en voorlopige afdwingbare pedagogische maatregel opdringt.

Vertrouwt de minderjarige toe aan het pleeggezin C.-S. .

Deze maatregel gaat in op vrijdag 22 mei 2009 om 10 uur.

Zegt dat deze maatregel duurt tot en met 18 november 2009.

Deze maatregel zal worden uitgevoerd onder begeleiding van pleeggezinnendienst Opvang Blaisantvest 103 9000 Gent.

Op het uitvoeren van de maatregel zal toezicht worden uitgeoefend door de Sociale Dienst voor Gerechtelijke Jeugdbijstand bij de Jeugdrechtbank van Gent.

De kosten voor het uitvoeren van deze maatregel vallen ten laste van het Fonds Jongerenwelzijn.

De kosten van deze procedure in hoger beroep vallen ten laste van de Staat.

Verklaart dit arrest voorlopig uitvoerbaar.

REDENGEVING

Het hoger beroep is tijdig en regelmatig naar de vorm.

1 het aanhangig maken

De zaak werd regelmatig bij de jeugdrechter aanhangig gemaakt door de vordering van 5 december 2008 van de Procureur des Konings van Gent.

Deze vordering werd genomen op basis van art. 37,2° Decreet bijzondere jeugdbijstand 7 maart 2008.

2 de noodzaak tot het nemen van een dringende afdwingbare pedagogische maatregel

Of er een problematische opvoedingssituatie aanwezig is, dient thans niet te worden uitgemaakt. Nu rijst alleen de vraag of er dringend een afdwingbare pedagogische maatregel moet worden opgelegd.

Het antwoord op die vraag is positief.

Er is voldaan aan de grondvoorwaarden voorzien in het Decreet bijzondere jeugdbijstand.

-een afdwingbare pedagogische maatregel is dringend noodzakelijk. Nu vertoeft de minderjarige in een juridisch vacuüm. Aan die toestand moet dringend verholpen worden.

-er zijn voldoende aanwijzingen dat de minderjarige onmiddellijk moet worden beschermd tegen een vorm van lichamelijk of geestelijk geweld, letsel of misbruik, lichamelijke of geestelijke verwaarlozing of nalatige behandeling, mishandeling of exploitatie met inbegrip van seksueel misbruik. De biologische en tevens wettelijke ouders kunnen (wat vader betreft) of willen (wat moeder betreft) niet instaan voor het kind. Dat komt op dit ogenblik neer op een verregaande lichamelijke en geestelijke verwaarlozing

-het verlenen van hulp en bijstand op vrijwillige basis is niet meteen mogelijk. In de huidige stand van zaken blijven beide ouders inert.

De argumenten die het openbaar ministerie in de vordering van 5 december 2008 aanhaalde blijken met de werkelijkheid overeen te stemmen na lectuur van het dossier en het aanhoren van vordering en pleidooien ter zitting.

3 de aard van de voorlopige maatregel

In hoc casu, in deze zaak moet onder andere rekening gehouden worden met art. 3.1 I.V.R.K. Het belang van het kind is de ultieme maatstaf bij het bepalen van de aard van de voorlopige maatregel. Zoals het er nu voor staat hebben alle betrokken partijen (it est, d.w.z. de biologische tevens wettelijke ouders en de wensouder) het belang van het kind volledig genegeerd. Zij zijn louter en alleen uitgegaan van hun eigen wensen casu quo, in voorkomend geval hun eigen inzichten. Moeder wou de wensmoeder "helpen" zoals zij het zelf stelt. De wensmoeder wou haar kinderwens hoe dan ook voldaan zien.

De ouders vonden dat zij een kind konden maken op bestelling en het met voorbedachtheid konden verstoten; nog voor het geboren was. Thans moet die houding in hoofde van vader weliswaar gerelativeerd worden. Zo blijkt uit zijn verklaring van heden bij de jeugdrechter in hoger beroep. Informeel verklaarde vader nog aan de jeugdrechter in hoger beroep dat hij nu té veel kinderen ten laste heeft om voor de huidige minderjarige te zorgen.

De wensouder heeft geen rekening gehouden met art. 7.1 I.V.R.K. Ieder kind heeft het recht om zijn ouders te kennen en erdoor te worden verzorgd. Hier is met voorbedachtheid het kind het recht op een vader ontzegd. Dat de wensmoeder eventueel later nog een partner kan vinden, is louter speculatie en thans nog op niets gebaseerd. Er kan nog nuttig verwezen worden naar art. 18 I.V.R.K.

Volgens de logica van het I.V.R.K. heeft niemand recht op een kind. Elk kind heeft wel recht op twee (zijn) twee ouders.

In deze zaak hebben alle betrokkenen het kind tot een object gemaakt, tot het (lijdend) voorwerp van een transactie met bestelling, productie, levering en bijhorende kostenplaatje. Op geen enkel vlak werd er rekening mee gehouden dat elk kind op de eerste plaats een rechtssubject is, een drager van onder meer de hoger vermelde rechten vervat in het I.V.R.K.

Daarnaast is er nog het feit dat de biologische ouders en de wensouder reeds vóór de geboorte van het kind een overeenkomst hebben gesloten waarin het kind ter adoptie aan de wensouder werd afgestaan. Dat is in tegenstrijd met art. 348-4 B.W. In dat verband is het ook nuttig om te verwijzen naar art. 391, quater S.W.

Al die omstandigheden vormen op dit ogenblik niet de goede opvoedingsomgeving voor het kind.

Het is zaak om het kind zo spoedig als mogelijk te laten opgroeien in een normaal gezin in de betekenis van het I.V.R.K., met eerbiediging van alle hierboven geschetste rechten die het kind heeft.

Aan dit alles wordt geen afbreuk gedaan door de bedenking dat het kind gehecht wordt/ is aan de wensmoeder. Door de bovenstaande maatregel ontstaat immers geen gebrek aan hechting doch alleen het vervangen van de ene hechting door de andere. Dat zal des te meer zo zijn wanneer het kind na een korte overgangsperiode in een stabiel twee-oudergezin gerecht komt. Op gebied van hechting moet er overigens nog aan toegevoegd worden dat er nu helemaal geen hechting kan geschieden aan een vaderfiguur.

Daarom is de bovenstaande voorlopige maatregel nodig als overgang naar een meer definitieve oplossing.

Om de overgang voor alle betrokkenen zo menselijk mogelijk te laten verlopen gaat de maatregel slechts in zoals hierboven aangegeven.

4 de duur van de voorlopige maatregel

Vooralsnog moet worden voorzien in een duur van zes maanden.

5 het toezicht

Er is toezicht nodig om na te gaan of het belang van de minderjarige blijvend gediend wordt in de beste omstandigheden. De meer concrete begeleiding van de maatregel zelf moet geschieden door de aangewezen pleeggezinnendienst.

6 de kosten voor het uitvoeren van de maatregel

Deze kosten moeten ten laste gelegd worden van het Fonds Jongerenwelzijn. Er is thans nog geen aanleiding om een bijdrage te bepalen in de kosten van uitvoering. Er moet immers nog ten gronde geoordeeld worden over de vraag of er al dan niet een problematische opvoedingssituatie aanwezig is.

7 de kosten van deze procedure in hoger beroep

Deze kosten dienen ten laste te blijven van de Staat.

8 de voorlopige uitvoerbaarheid

Om geen leemte te veroorzaken in de hulpverlening dient dit arrest voorlopig uitvoerbaar te zijn.

 • Luik (1e k.) 6 september 2010JT 2010, afl. 6412, 634, noot -; JLMB 2011, afl. 2, 52, noot WAUTELET, P.; Rev.dr.étr. 2010 (samenvatting), afl. 159, 407; Rev.dr.étr. 2010 (samenvatting), afl. 160, 579; Rev.trim.dr.fam. 2010, afl. 4, 1125 en 1134, noot HENRICOT, C., SAROLEA, S., SOSSON, J.; TJK 2011 (samenvatting VAN MELKEBEEK, C.), afl. 2, 149

De overeenkomst van draagmoederschap is strijdig met de openbare orde en het ongeoorloofd karakter ervan tast de geldigheid aan van de geboorteakten die op basis daarvan werden opgesteld. Maar het hogere belang van de kinderen, die niet de afstamming langs moederszijde genieten ten aanzien van de draagmoeder, gebiedt de vaststelling van hun afstamming langs vaderszijde ten aanzien van hun biologische vader. Maar de afstamming van die kinderen ten aanzien van een andere man kan slechts via adoptie worden vastgesteld.

• Rb. Antwerpen 19 december 2008
Tijdschrift@ipr.be 2010, afl. 4, 140 en http://www.ipr.be (7 januari 2011), noot VERHELLEN, J.
In Oekraïne werden geboorteakten opgemaakt voor een tweeling geboren na draagmoederschap, waarbij de wensoudersjuridisch als moeder en vader in de Oekraïense geboorteakten vermeld werden.

Deze Oekraïense geboorteakten werden door de Belgische ambassade echter niet erkend.
Artikel 27 §1, 1° lid WIPR bepaalt dat een buitenlandse akte in België door alle overheden wordt erkend zonder dat een beroep moet worden gedaan op enige procedure, indien haar rechtsgeldigheid wordt vastgesteld overeenkomstig het krachtens deze wet toepasselijk recht, en meer bepaald met inachtneming van de artikelen 18 (wetsontduiking) en 21 (openbare orde- exceptie).

De in de akten vervatte rechtshandeling betreft de vaststelling van het moederschap van eerste verzoekster en het vaderschap van tweede verzoeker.
Artikel 62 WIPR schrijft in dit geval de toepassing voor van het recht van de Staat waarvan verzoekers de nationaliteit bezitten.
De geboorteakten dienen dus gecontroleerd te worden aan de hand van de voorwaarden van het Belgisch recht.

Geen vreemde akte kan in België doorwerken, indien de inhoud ervan niet virtueel in België had kunnen bewerkstelligd worden.
Naar huidig Belgisch afstammingsrecht is het de vrouw die van het kind bevallen is, die als moeder moet worden beschouwd en als dusdanig in de geboorteakte moet worden vermeld, dus de draagmoeder.

De vaststelling van het moederschap van eerste verzoekster in de geboorteakte had - volgens het huidig geldend Belgisch recht - virtueel niet in België kunnen bewerkstelligd worden.

Maar dit imliceert niet dat geen beroep kan worden gedaan op andere mogelijkheden om juridisch een afstammingsband te vestigen tussen eerste verzoekster en de kinderen.

De rechtsgeldigheid van de akten in België als geboorteakten kan dan ook niet worden vastgesteld.
Het bestaan van wetsontduiking acht de rechtbank evenwel niet bewezen.
Het is niet bewezen dat verzoekers hun toevlucht hebben gezocht tot een ziekenhuis in Oekraïne, met het enkele doel geboorteakten te bekomen waarin eerste verzoekster als moeder werd vermeld, en niet de draagmoeder.

Het hoofddoel van verzoekers was ongetwijfeld hun uitdrukkelijke en jarenlange wens om, genetisch gezien, eigen kinderen te krijgen, alsnog te verwezenlijken.
De akten kunnen wel als rechtsgeldige authentieke akten naar Belgisch recht worden beschouwd, waaruit een erkenning door tweede verzoeker van de kinderen blijkt.

Overeenkomstig artikel 8 §1, 2° a) van het Wetboek van de Belgische nationaliteit zijn kinderen geboren in het buitenland uit een Belgische ouder geboren in België, Belg.
De erkenning door tweede verzoeker druist op geen enkel gebied in tegen de internationale openbare orde.

• Antwerpen (16e bis k.) 14 januari 2008, RW 2007-08, afl. 42, 1774 en http://www.rw.be (18 juni 2008), noot SWENNEN, F
Het kosteloze draagmoederschap dat tot stand komt met de enkele bedoeling van de draagmoeder om de kinderwens van haar dochter te vervullen, is niet strijdig met de openbare orde.

De volle adoptie van een kind, na een draagmoederschap, door de genetisch-sociale moeder van dat kind, berust op wettige redenen en strekt het kind tot voordeel.

Vonnis a quo: Jeugdrb. Antwerpen (7e k.) 11 oktober 2007, «R.W.» 2007–08, afl. 42, 1777

• Rb. Hoei (4e k.) nr. 09/760/B, 22 maart 2010
JT 2010, afl. 6400, 420, noot GALLUS, N.; JLMB 2010, afl. 38, 1815, noot WAUTELET, P.; Rev.dr.étr. 2010 (samenvatting), afl. 160, 576 en 577; Rev.trim.dr.fam. 2010, afl. 4, 1125, noot HENRICOT, C., SAROLEA, S., SOSSON, J.; TJK 2010 (samenvatting VAN MELKEBEEK, C.), afl. 4, 247
Als de rechtbank de geldigheid van geboorteakten zou erkennen van kinderen die in het buitenland werden geboren uit een draagmoeder om te voldoen aan de ouderschapswens van een homoseksueel paar, zou ze uitwerking geven aan de draagmoederschapsovereenkomst, zou ze zo het principe goedkeuren dat kinderen reeds vóór de geboorte het voorwerp kunnen uitmaken van een commerciële overeenkomst en zou ze handelspraktijken aanmoedigen die het belang van het kind en de menselijke waardigheid aantasten.

• Jeugdrb. Turnhout 4 oktober 2000, RW 2001-02 (verkort), 206
Het draagmoederschap waarbij geen sprake is van enig winstbejag, is niet strijdig met de openbare orde.
De volle adoptie van een kind, na een draagmoederschap, door de genetisch-sociale ouders van dat kind, berust op wettige redenen en strekt de betrokkene tot voordeel.

• Rb. Gent (3e k.) nr. 01/270/A, 31 mei 2001, Juristenkrant 2001 (weergave VERSCHELDEN, G.), afl. 34, 5; TBBR 2002, afl. 1, 27, noot VERSCHELDEN, G.; T.G.R. 2002, afl. 2, 89.
Wanneer de moeder van het kind via kunstmatige inseminatie werd bevrucht in het kader van een draagmoederschapscontract en uit de feitelijke gegevens, eigen aan de zaak, niet kan worden afgeleid dat de echtgenoot van de moeder zijn toestemming tot de kunstmatige inseminatie zou hebben gegeven, is de vordering die hij instelt tot betwisting van zijn vaderschap ontvankelijk. Aangezien met zekerheid werd aangetoond dat de eiser niet de biologische vader van het kind is, wordt de vordering gegrond verklaard.

• Brussel (3e k.) 1 maart 2007, Rev.trim.dr.fam. 2007, afl. 3, 754
In het Belgische recht veronderstelt het beroep op de kunstmatige voortplantingsmethodes in de huidige stand van de wetgeving geen enkele administratieve toestemming en geen enkele gerechtelijke procedure.

De eis tot homologatie van de akte van erkenning van een ‘a patre’ in overspel verwekt kind heeft tot doel de echtgenote van de vader toe te staan de eventuele bewijzen te leveren van het leugenachtige karakter van de erkenning van een kind van een andere vrouw, om een latere procedure tot betwisting te voorkomen.

Niets wijst erop dat bij de opstelling van art. 319bis B.W. de wetgever de mogelijkheid heeft overwogen van het beroep op de technieken van kunstmatige voortplanting. Niets staat bijgevolg toe ervan uit te gaan dat door de termen ‘kind dat is verwekt bij een andere vrouw dan de echtgenote’ te gebruiken de wetgever een onderscheid heeft willen maken tussen de verschillende bevruchtingswijzen, door een verschillend lot voor te behouden aan de eisen tot erkenning naar gelang het kind dat werd gedragen en ter wereld gebracht door een andere vrouw dan de echtgenote, werd verwekt via in-vitrofertilisatie al dan niet met behulp van kiemcellen van de echtgenote. Bijgevolg is het niet onjuist ervan uit te gaan dat bij de draagmoeder eveneens een kind ‘wordt verwekt’, zelfs al is zij er niet de biologische moeder van. In casu moet de eis tot homologatie van de erkenning door de biologische vader van het kind dat ter wereld wordt gebracht door een draagmoeder die niet zijn echtgenote is, gegrond worden verklaard. (Art. 319bis B.W.).

• Rb. Brussel 4 juni 1996, JLMB 1996, 1182; T.Gez. 1997-98, 124, noot MONTERO, E..
De volle adoptie heeft tot gevolg dat de band tussen de geadopteerde en zijn oorspronkelijke familie wordt verbroken: het resultaat van deze procedure zorgt ervoor dat de afstammingsband met de moeder (draagster) wordt opgeheven, zelfs als het zo is dat die band met de oorspronkelijke familie opnieuw tot leven komt, maar dan alleen met de grootouders langs moederszijde en in een nieuwe hoedanigheid.

Als de geadopteerde genetisch de zoon is van de adoptant (in vitro fertilisatie waarop de draagmoeder heeft aanvaard om een 'dienst' te verlenen aan de genetische moeder, haar zuster in dit geval) en ook als zodanig wordt beschouwd in het maatschappelijke leven, is het in zijn belang dat zijn juridische toestand wordt uitgeklaard en dat de juridische en feitelijke toestand overeenkomen.

• KG Brussel 6 april 2010, Rev.trim.dr.fam. 2010, afl. 4, 1164

Uit de stukken van het dossier blijkt dat de eiser, van Belgische nationaliteit, naar India is gegaan om een beroep te doen op het draagmoederschap met anonieme schenking van eicellen die, na bevruchting met zijn zaadcellen, bij een draagmoeder werden ingeplant.
De geboorteakte die vermeldt dat het kind geboren is uit een onbekende moeder terwijl de eiser wordt beschouwd als vader van het kind, blijkt opgesteld te zijn overeenkomstig de Indiase wetgeving.

Ook al lijkt de overeenkomst van draagmoederschap volgens het Belgische recht onwettig, betekent dit niet noodzakelijk dat de afstammingsband langs vaderszijde in België niet zal worden erkend. Zo nodig zal dit behandeld worden voor de feitenrechter.
Er dient hier ook rekening te worden gehouden met het feit dat de eiser daadwerkelijk voor het kind zorgt sedert zijn geboorte en dat daardoor tussen hem en het kind een bevoorrechte band bestaat en er een gezinssituatie tot stand is gekomen. Het hoger belang van het kind blijkt dan ook niet gediend door het verblijf in India, waar het kind geen enkele band heeft, situatie die strijdig zou zijn met artikel 8 EVRM.

Er is dus grond om de Belgische Staat binnen 24 uur na de betekening van huidige beschikking te veroordelen tot afgifte aan de eiser van een visum of een pas voor het kind zodat hij met het kind naar België kan terugkeren.

• Jeugdrb. Brussel (12e k.) 6 mei 2009
JLMB 2009, afl. 23, 1083; Rev.trim.dr.fam. 2011, afl. 1, 172, advies O.M., noot SOSSON, J.; TJK 2009 (samenvatting MELKEBEEK, C.), afl. 4-5, 357
Er is geen enkele wettelijke procedure die het mogelijk maakt om het kind van een draagmoeder de afstamming van moederszijde te verlenen, die overeenstemt met zijn biologische afstamming. De wetgever van 1987 die zich het adagium 'mater semper certa est' toe-eigent, baseerde zich namelijk op het biologische vermoeden dat stelt dat de persoon die van het kind bevalt, onvermijdelijk de moeder van het kind moet zijn. Intussen is de wetenschap echter zo ver gevorderd dat we soms een onderscheid moeten maken tussen de genetische moeder en de draagmoeder.

Dat neemt niet weg dat een vordering tot betwisting van het moederschap alleen kan worden ingesteld, wanneer de in de geboorteakte vermelde afstamming van moederszijde op een leugen berust; de aanwijzing van de draagmoeder als wettelijke moeder van het kind vloeit daarbij voort uit het feit dat ze van het kind in kwestie beviel, wat de instelling van een vordering tot betwisting onmogelijk maakt.

In dergelijke omstandigheden wordt de adoptieprocedure gebruikt om in een leemte van de wet te voorzien of om ten minste toch aan een hypothese tegemoet te komen, die de wet niet voorzien heeft.

  

Oplossing door anonieme bevalling.

Art. 313, §1 BW: 'Indien de naam van de moeder niet in de akte van geboorte is vermeld of bij ontstentenis van zulk een akte, kan zij het kind erkennen.'

Dit betreft gevallen van anoniem bevallen in het buitenland of wanneer het kind een vondeling is. Ook hier is later geen betwisting meer mogelijk als het kind ten aanzien van zijn moeder een bezit van staat heeft.

Aangezien anoniem bevallen in België niet mogelijk is, is de wettelijke moeder de vrouw die in de geboorteakte als moeder staat vermeld. Als de vrouw die bevallen is, ook de genetische moeder is, kan haar moederschap niet door de wensmoeder worden betwist. Als het kind genetisch gezien het kind is van de wensouders, kan eventueel een vordering tot betwisting worden ingesteld. Daarover bestaat echter nog geen rechtspraak.

Een aantal Belgische draag of/leenmoeder opteren om in Frankrijk anoniem te bevallen, alwaar dit wel mogelijk is. De naam van de draag/leenmoeder wordt niet in de geboorteakte vermeld. De wensvader claimt zijn kind, neemt het mee naar België, waar de wensmoeder het als haar kind adopteert. Wanneer het kind een bezit van staat heeft dat overeenstemt met de akte van erkenning, dan is de afstamming van moederszijde niet vatbaar voor betwisting, ook al gaat het om een leugenachtige erkenning (art. 330 §2,2° lid B.W.). Dit houdt in dat zelfs in het geval van draagmoederschap, waarbij de draagmoeder anoniem in het buitenland bevallen is en het kind door de wensouder werd erkend, deze erkenning niet meer vatbaar is voor betwisting van zodra er zich een voortdurend bezit van staat ten aanzien van de wensouder gevormd heeft. Zie P. Senaeve, op. cit. p. 330.

UIt de praktijk weten we dat koppels zonder draag/leenmoeder via relaties of internet contact zoeken met gespecialiseerde agentschappen in het buitenland, vaak in Groot-Brittannië. De Engelse draagmoeders komen dan over naar Luik voor de inplanting van het embryo en de opvolging gebeurt in Engeland. Deze transakties die meestal om zeer veel geld gebeuren, zijn strijdig met de openbare orde.

Reproductie via draag/leenmoederschap zou ook gebeuren buiten de medische sfeer in de schemerzone. Het kind wordt dan zogenaamd thuis geboren. Cijfers hierover zijn niet bekend.


In een land waar de geldigheid van een draag/leenmoedercontract erkend wordt, verloopt de procedure als volgt: de draag/leenmoeder doet afstand van het moederlijk gezag, één van de wensouders vestigt daar zijn/haar ouderlijk gezag, de andere ouder ten slotte adopteert het kind in eigen land.


Voorbeeld: de wettelijke situatie in  Rusland

Inschrijving in de registers van de burgerlijke stand zonder gerechtelijke tussenkomst is mogelijk sinds 1996 (art. 51 en 52 van het Russisch Familiewetboek). Een leenmoederschapscontract is toegelaten. De leenmoeder moet akkoord gaan. De wensouders moeten gehuwd zijn. Het genetisch materiaal mag niet verwant zijn aan dat van de leenmoeder. De wensvader kan zijn vaderschap laten vaststellen zelfs als de leenmoeder gehuwd is. De leenmoeder kan afdwingen dat de wensouders het kind in hun gezin opnemen.
De leenmoeder is beschermd omdat zij beschouwd wordt als de zwakste partij.
 

Risico's en aandachtspunten (bron: Wetsvoorstel tot regeling van het draagmoeder-schap (Ingediend door de heer Patrik Vankrunkelsven) Belgische Senaat, ZITTING 2004-2005, 7 JUNI 2005:


A. Vanuit de positie van de draagmoeder

De risico's, waaraan de draagmoeder zich onderwerpt, zijn niet gering. Er zijn de risico's van de zwangerschap en de bevalling zelf, die zowel voor haar eigen gezondheid als voor de toekomstige vruchtbaarheid zeer ernstig kunnen zijn (extra-uteriene zwangerschappen, eclampsie en pre-eclampsie, infectieuze complicaties, ernstige bloedingen, ...). Omdat de kans op meerlingzwangerschappen bij IVF nog toeneemt, moet ook daar specifieke aandacht aan geschonken worden. De kansen op een problematische zwangerschap vergroten met de leeftijd, daarom is het redelijk een leeftijdsgrens te hanteren. Omwille van de mogelijke gevolgen van haar eigen vruchtbaarheid is het ook aangewezen dat een potentiële draagmoeder al kinderen heeft gehad of zelfs haar gezin als voltooid beschouwt.

Het is in elk geval een feit dat de risico's voor de draagmoeder toenemen met de leeftijd. Uit beschikbare gegevens blijkt dat zwangerschapsrisico's strikt leeftijdsgebonden zijn. Uit de Europese PERISTAT-studie blijkt bijvoorbeeld dat de maternale mortaliteit bij vrouwen tussen 20 en 24 jaar 0,6 per 100 000 bedraagt en dat dit risico voor vrouwen van meer dan 40 jaar 73 per 100 000 bedraagt, dus meer dan het honderdvoud. Ook voor de foetus stijgt trouwens het risico op laag geboortegewicht, vroegtijdige geboorte, mortaliteit, enz. Ook voor de moeders is er niet alleen een stijging van mortaliteit maar ook een toename van verwikkelingen zoals hartziekte, hypertensie, diabetes, placenta praevia, enz. Om al die redenen is het aangewezen een leeftijdsgrens te stellen.

Het is evident dat een potentiële draagmoeder haar besluit om een kind voor iemand anders te dragen en af te staan, in volledige vrijheid moet nemen. Alhoewel dit vanzelfsprekend lijkt, is het in de context van een draagmoederschap ten voordele van een (schoon)zus, dochter of goede vriendin niet ondenkbaar dat de vrouw in kwestie morele druk ervaart om zich als draagmoeder aan te bieden, omdat ze een einde wilt maken aan het lijden van de wensmoeder dat vaak in tragische omstandigheden ontstaan is, zoals bijvoorbeeld bij de wegname van een baarmoeder ten gevolge van een kwaadaardige aandoening. Gezien de complexiteit van de psychologische mechanismen die hierbij interfereren, is de tussenkomst van gedragswetenschappers gewenst.

De draagmoeder kan psychische schade oplopen ten gevolge van deze bijzondere zwangerschap : het na de bevalling afstaan van het kind, waarmee tijdens de zwangerschap een band is gegroeid, ook al is er geen genetisch verband, is een moment waarop ernstige schade kan ontstaan. Daarom is het noodzakelijk dat vooraf een grote inspanning wordt gedaan om het toekomstige reactiepatroon van de draagmoeder in te schatten. Als de draagmoeder al kinderen heeft, zijn er op dat vlak referentiepunten. Er zijn nog heel wat andere psychische trauma's mogelijk : zoals schuldgevoelens wanneer na tal van pogingen geen zwangerschap ontstaat, na het optreden van een spontane miskraam of bij het geboren worden van een kind met aangeboren afwijkingen. Om al die redenen is een psychologische begeleiding vóór, tijdens en na de afloop van de behandeling absoluut noodzakelijk.

In de huidige situatie is het afstaan van een kind na draagmoederschap enkel via adoptie mogelijk. Het is theoretisch niet uitgesloten dat de wensouders niet tot adoptie overgaan : bijvoorbeeld na een echtscheiding, overlijden van de moeder, bij de geboorte van een gehandicapt kind of om gelijk welke andere reden. Een strikt juridisch kader met contractuele verbintenis is daarom ook aangewezen.

B. Vanuit het oogpunt van de wensouders

Veruit het belangrijkste risico voor de wensouders is gelegen in het feit dat de draagmoeder kan besluiten om het kind niet af te staan na de geboorte. Ook al is die kans eerder gering in het kader van een draagmoederschap voor een familielid of kennis, toch is een duidelijke contractuele verbintenis hiervoor een oplossing. Het is niet onmogelijk dat de draagmoeder zich na de geboorte immers voor een stuk verantwoordelijk voelt en zich gaat bemoeien met de ontwikkeling en de opvoeding van het kind.

Daarom ook is een zorgvuldige screening vooraf en een verdere begeleiding na de geboorte in een daartoe gespecialiseerd centrum noodzakelijk.

C. Vanuit het oogpunt van het kind

Over de verdere ontwikkeling van een kind uit een draagmoederschap is weinig bekend. Theoretisch kan het kind als het op de hoogte wordt gesteld van de wijze van zijn conceptie en geboorte, hechtingsproblemen vertonen omdat er als het ware twee moeders zijn. Ondanks het feit dat zijn sociale ouders ook de genetische ouders zijn, moet men met dit eventuele probleem rekening houden.

Een andere potentiële schade voor het kind is het mogelijke risicovolle gedrag van de draagmoeder. Het is immers niet denkbeeldig dat een draagmoeder het ongeboren kind tijdens de zwangerschap niet dezelfde zorg toedraagt welke men normaal kan verwachten : omdat zij het kind toch zal moeten afstaan en het dus niet zal mogen beschouwen als het hare is het mogelijk dat zij meer gezondheidsrisico's neemt zoals bijvoorbeeld roken, overmatig gebruik van alcohol of drugs, de transmissie van infectieziekten. Ook die problemen moeten maximaal preventief aangepakt worden door een goede screening en begeleiding van wensouders en draagmoeder, alsook door een wetenschappelijk verantwoorde follow-up.

Toch blijkt uit het beschikbaar onderzoek (1) waarbij men de gezinsrelaties bestudeert van gezinnen met een kind van één jaar, dat de gezinnen die een kind hebben uit een draagmoederschap het qua menselijke warmte, emotionele betrokkenheid en gehechtheid beter doen dan de vaders en moeders van klassieke gezinnen.

Dit heeft waarschijnlijk te maken met de zeer grote « gewenstheid » van het kind.

D. Morele aspecten

Vanuit maatschappelijke oogpunt rijst de vraag of het recht om een kind te hebben zover gaat dat er gebruik mag gemaakt worden van het altruïsme van een derde persoon, die haar lichaam en baarmoeder ter beschikking stelt. We kunnen hier verwijzen naar het advies nummer 30 van 5 juli 2004 van het Raadgevend Comité voor Bio-ethiek, waarin men stelt : « het Comité heeft in meerdere adviezen vastgesteld dat de frustratie van een kinderwens, en meer bepaald naar een eigen kind, mensen klaarblijkelijk raakt in de diepte van hun levensplan. Kinderen hebben, behoort voor de meeste mensen tot hun conceptie van wat een vervuld en bevredigend leven is. Ethische rechtvaardigingen van het gebruik van medisch geassisteerde voortplantingstechnieken berusten op het standpunt dat solidariteit met mensen, die getroffen worden in de vervulling van hun kinderwens, een goed is. Ethische verantwoordingen van zwangerschap voor derden, kunnen eveneens vanuit dat perspectief worden benaderd : is deze praktijk dan een aanvaardbare vorm van solidariteit met of, neutraler, hulp aan onvruchtbare paren of individuen ? » Het Comité beantwoordt in meerderheid positief op deze vraag : mits strikte randvoorwaarden is het draagmoederschap een verantwoorde methode om paren in nood te helpen. Er zijn daarenboven andere maatschappelijke fenomenen, die een vergelijkingspunt bieden. De vergelijking met de praktijk van orgaandonatie dringt zich op : is het maatschappelijk aanvaard dat een donor bij leven bijvoorbeeld een nier ter beschikking stelt aan een naaste verwante met een ernstige, levensbedreigende nierziekte ? Ook hier kan die altruïstische daad zeer verstrekkende gevolgen hebben. Er is een ingrijpende operatie noodzakelijk en ook een verhoogd risico door het feit dat men slechts één nier overhoudt. Daarom kan men stellen dat ook draagmoederschap niet bij voorbaat moreel verwerpelijk is, zolang er sprake is van een harde medische indicatie en de waarborg dat de betrokken partijen in vrijheid de beslissing hebben genomen.

 

 

meer informatie zie Bibliotheek van het federaal Parlement
Draagmoederschap dossier nr. 99 – 28.09.2005 met rechtsvergelijkend onderzoek

enkele morele overwegingen en verdere tips  

 

Nog dit: 

Rechtsleer:

• L. Pluym: De invloed van draagmoederschap op adoptie, T. Fam. 2013/6, 142

• GERLO, J., "De afstamming langs moederszijde en vaderszijde", in Afstamming en adoptie (ed. : G. Baeteman), nrs. 71 e.v.,

• CASMAN, H., "Adoptie, volle adoptie en verklaring van adopteerbaarheid", in Afstamming en adoptie (ed. : G. Baeteman), nr. 427;

• SENAEVE, P., "De afstamming langs moederszijde", in : Het nieuwe afstammingsrecht, nr. 13

• SENAEVE, P., Enige implicaties van anonieme bevallingen in het buitenland op het gebied van het afstammingsrecht, RW 1979-80, 2766

• VERSCHELDEN, G., De discrete bevalling: onaanvaardbare ontwijking van ouderlijke verantwoordelijkheid [Hangende wetsvoorstellen], T.Fam. 2009, afl. 5, 81-84

• VAN BROECK, J., Het recht van een geadopteerde om zijn geboorteouders te kennen. Het bloed kruipt waar het niet gaan kan, TBBR 2003, afl. 6, 407-423.

• BORGHS, P., Homoseksualiteit en ouderschap. Actuele stand van zaken, NJW 2004, afl. 63, 290-302.

• VEYS, M., Afstamming na medisch begeleide voortplanting en draagmoederschap, TBBR 2006, afl. 7, 402-415.

• JACOBS, H., Draagmoederschap, T.Fam. 2009, afl. 3, 41-42

• VERHEYDE, M., Kinderen van anonieme moeders vangen bot in Straatsburg, Juristenkrant 2003, afl. 64, 12.

• HEYVAERT, A., De evolutie naar de seks(e)neutraliteit van het gezinsrecht. Een (poging tot) verklaring, NJW 2005, afl. 128, 1190-1202.

• DE KEZEL E. Draagmoederschap, De juristenkrant 23 maart 2011, 5

• X., Draagmoederschap, TJK 2006, afl. 1, 5-31

• SWENNEN, F., Adoptie na draagmoederschap revisited, RW 2007-08, afl. 42, 1775-1777

• VERHELLEN, J., Draagmoederschap: het internationaal privaatrecht uitgedaagd, Tijdschrift@ipr.be 2010, afl. 4, 164-172

• X., (On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief, Reeks 'Ius Commune Europaeum', nr. 30, Editor: BOELE-WOELKI, K., ODERKERK, M., Intersentia, Antwerpen, 1999, 191 p.

• DE HERT, P., HERBOTS, P., Wettelijke regeling van draagmoederschap dringt zich op, Juristenkrant 2008, afl. 179, 10-11

• VERSCHELDEN, G., Nood aan een familierechtelijk statuut voor draagmoederschap in België, met aandacht voor grensoverschrijdende aspecten, T.Fam. 2010, afl. 4, 69-70

• DE MEUTER, S., Het kind en zijn moeder(s). Het moederschap na medisch begeleide voortplanting inzonderheid draagmoederschap
TPR 1990, 645-677.

• WILS, W., Draagmoederschap: een vergelijkende studie vanuit het recht van de Verenigde Staten van Amerika, Jura Falc. 1988-89, 9-33.

• VRANKEN, J., Contractualisering en draagmoederschap?, TPR 1997, 1751-1761.

• SWENNEN, F., Volle adoptie na draagmoederschap: nihil obstat?, RW 2001-02, 206-207

• SENAEVE, P., Juridische aspecten van het draagmoederschap, Vl. T. Gez. 1988, 247-258. 

 


Landen waar draagmoederschap verboden is:

Duistland, Spanje, Frankrijk, Italië en Zwitserland

Landen Waar draagmoederschap wordt toegestaan voor de eigen ingezetenen:

Verenigd Koninkrijk (enkel altruistisch draagmoederschap) en Griekenland

Landen buiten de EU waar draagmoederschapsovereenkomsten worden erkend en waar de identiteit van de wensouders in de geboorteakte kan worden opgenomen:

Zuid-Afrika, Argentinië, Australië (niet in alle deelstaten), een groot deel van de staten van de VS, Georgië, Rusland, Oekraïne, Brazilië, Canada (met uitzondering van Québec).

Het is echter een ijdele hoop te denken dat een reis naar deze landen om aldaar een draagmoederschap te realiseren alle problemen oplost. Bij de terugkomst start dan vaak een zeer lastige procedureslag (zie zaak baby Samuel).

 

Gerelateerd
0
Aangemaakt op: wo, 15/07/2009 - 14:16
Laatst aangepast op: zo, 14/07/2013 - 11:28

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.