Krachtens art. 1385 bis Ger.W. kan de rechter, op vordering van één van de partijen, de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn .
Opdat dwangsommen verbeurd kunnen worden is vooreerst vereist dat de titel waarmee de dwangsommen werden opgelegd, als dwangsomtitel duidelijk en ondubbelzinnig is. De veroordeelde partij moet zeer precies weten welke gedraging tot verbeuring van de dwangsom aanleiding kan geven .
[…] De beslagrechter die, in geval van geschillen over de tenuitvoerlegging van een beslissing waarbij een dwangsom wordt opgelegd, moet uitmaken of de voorwaarden voor de opeisbaarheid ervan vervuld zijn, is niet bevoegd om de inhoud ervan te wijzigen of te beslissen dat de dwangsom niet verschuldigd is op grond dat de hoofdveroordeling niet verantwoord was […] .
De dwangsom is met andere woorden enkel verbeurd wanneer de gewraakte handeling klaarblijkelijk – dit wil zeggen zonder redelijke discussie – een inbreuk op de opgelegde verplichting oplevert. Is een redelijke discussie mogelijk, dan is de dwangsom niet verbeurd .
Als maatstaf van deze toetsing van de ter uitvoering van de dwangsomtitel verrichte handelingen moet het doel en strekking van de veroordeling als richtsnoer genomen worden, met dien verstande dat de veroordeling geacht wordt niet verder te strekken dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel […] .
Krachtens art. 793 Ger.W. kan de beslagrechter een onduidelijke of dubbelzinnige beslissing uitleggen, zonder evenwel de daarin bevestigde rechten uit te breiden, te beperken of te wijzigen .
De beslagrechter dient in elke zaak waarmee hij gevat wordt in concreto te beoordelen of de ingevorderde dwangsommen die het voorwerp uitmaken van het kwestieuze bestreden bevel, al dan niet verbeurd zijn.
De loutere aanwezigheid van de korte url link met de tekst van een merkteken op een interne server waarvan niet bewezen wordt dat deze nog gebruikt zou zijn geweest, is niet te beschouwen als een inbreuk op het staken van het verboden gebruik van dit teken
Los van de vraag of al dan niet de omschrijvende tekst van een merkteken (dat onder verbeurte van dwangsom niet mag gebruikt) zijnde dus de merknaam of een ander geschreven tekst van het merk (bv zonder spaties en hoofdletter in plaats van met spaties en hoofdletter) zou kunnen geïdentificeerd worden met het merkteken zelf dat onder verbeurte van een dwangsom niet mag gebruikt worden, wordt hoe dan ook niet bewezen dat de loutere aanwezigheid van een teken in een broncodes van een website, te beschouwen is als een inbreuk op een dwangsomtitel die een louter verbod tot gebruik van de merknaam inhoudt.
Dergelijke broncodes maken deel uit van een javascript programma, zijn niet zichtbaar voor een internetgebruiker bij het raadplegen van een webpagina (waarop ook niet verwezen wordt naar het verbodenteken en kunnen slechts op een zeer omslachtige manier en mits een doorgedreven IT kennis geraadpleegd worden .
Als zodanig zijn deze broncodes te beschouwen als onzichtbaar voor een doorsnee internetgebruiker .
Loutere beweringen dat deze strategie gebruikt werd om op slinkse wijze SEO resultaten en een hogere Google ranking te bekomen volstaan niet om een inbreuk te bewijzen.
De loutere aanwezigheid van de naam van een merk aaneengeschreven en zonder hoofdletters in broncodes van een javascript programma van een dienstverlener waarvan niet bewezen wordt dat deze enige functie zou vervullen ten aanzien van de internetgebruiker (“het relevante publiek”) en die niet tot de op gewone wijze tot de voor een internetgebruiker publiek toegankelijke data behoren, is niet te beschouwen als een onder verbeurte van een dwangsom verboden gebruik van ee merkteken in de zin van de dwangsomtitel, rekening houdend met het doel en de strekking ervan .
Deze rechtspraak van het Hof van Beroep te Antwerpen is voor kritiek vatbaar. Middels een andere interpretatie had het Hof tot een andere uitspraak kunnen komen.
Mogelijks speelde de overweging mede dat de dwangsom was opgelopen tot maar liefst 2 miljoen euro, waarbij aldus de dwangsom een ontwrichtend gevolg kreeg eerder dan een financiële prikkel.
Deze rechtspraak is illustratief voor het belang van de duidelijke formulering van de verboden bepaling van de dwangsom, de noodzaak van plafonnering en de noodzaak van de bepaling van voorwaarden voorafgaand aan de verbeurte, waaronder een formele ingebrekestelling. Bij een verbod tot gebruik van namen dient bijzondere aandacht besteed aan de vermelding op websites, waar niet alleen de partijen zelf maar ook derden pagina’s en dus vermeldingen kunnen aanmaken en het gevaar dat sommige verboden vermeldingen kunnen achterblijven in broncode URL’s of onzichtbare HTML pagina’s