-A +A

hypothecaire volmacht

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend

Een hypothecaire volmacht of hypothecair mandaat is een authentieke akte waarin de schuldenaar aan de schuldeiser een volmacht geeft om een hypotheek te nemen indien de schuldeiser dat nodig acht.

Door de volmacht verkrijgt de schuldeiser het recht om een hypotheek te vestigen ten belope van een welbepaald bedrag en op één of meer duidelijk omschreven onroerende goederen, wanneer hij dat zelf nodig vindt.

Een hypotheek brengt grote kosten met zich mee onder meer het registratierecht, de kosten die het hypotheekkantoor aanrekent voor de inschrijving van de hypotheek en het honorarium van de notaris.

Een hypothecaire volmacht vermijdt deze kosten. Voorwaarde is dan wel dat de bankier genoegen moet nemen met deze kleinere zekerheid, die meestal onherroepelijk wordt bedingen.

 

Over de omzetting van de hypothecaire volmacht tijdens de verdachte periode: zie Cass. 24/10/2002, RW 2002-2003, p. 1344.

Over de verplichting van een voorafgaande kennisgeving aan de kredietnemer en de motiveringsplicht van de kredietgever tot omzetting van een hypothecaire machtiging in een hypotheek, zie Cass. 23/03/2006, R.W. 2006-2007, 874, met noot. Samengevat zou volgens het Hof van Cassatie er geen voorafgaande kennisgeving en motiveringsplicht zijn, onverminderd het toetsingsrecht van de rechter achteraf mbt de wijze van de uitoefening.

rechtspraak over het eenzijdig initiatiefrecht van de bank tot omzetting van de volmacht in een hypotheek:

• Hof van Beroep te Brussel, 8e Kamer – 8 april 2008, RW 2008-2009, 1194

samenvatting

Bij ontstentenis aan andersluidend beding kan de bank zonder voorafgaande verwittiging overgaan tot de omzetting van een hypothecaire volmacht. De zorgvuldigheid van deze beslissing kan door de rechter slechts marginaal worden getoetst.

tekst van het arrest

...

14. Appellante werpt op dat de door geïntimeerde verleende hypothecaire volmacht onmiddellijk en onvoorwaardelijk kon worden omgezet in een effectieve hypotheek bij de minste wijziging in de vermogenstoestand van geïntimeerde en/of andere wijzigingen die aanleiding konden geven tot een verminderde solvabiliteit.

Zij beweert dat zij, gelet op de onherroepelijkheid van de volmacht, kon overgaan tot deze omzetting, zonder hiervoor enige verantwoording te moeten geven en/of toestemming te krijgen.

Zij voert aan dat zij van de volmacht gebruik kon maken wanneer zij dit opportuun achtte, zonder dat zij voorafgaandelijk geïntimeerde diende te verwittigen.

Appellante erkent wel dat de in de hypothecaire volmacht verleende lastgeving te goeder trouw moest worden uitgevoerd en dat zij bij het uitoefenen van haar recht tot omzetting geen rechtsmisbruik mocht plegen.

15. Het beginsel van art. 1134, derde lid, B.W. dat overeenkomsten te goeder trouw moeten worden uitgevoerd, verbiedt een partij misbruik te maken van de rechten die de overeenkomst haar toekent.

Het uitoefenen van een recht op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dit recht door een voorzichtig en bezorgd persoon, maakt rechtsmisbruik uit.

Er is onder meer sprake van rechtsmisbruik, wanneer men een recht gebruikt met geen ander oogmerk dan om een ander te benadelen, of wanneer men een recht uitoefent op een voor zichzelf nuttige maar voor een ander nadelige wijze, terwijl men een andere even nuttige maar voor de ander minder nadelige wijze had kunnen kiezen, of wanneer men een recht uitoefent op een wijze die voor zichzelf meer voordeel dan een andere uitoefeningswijze inhoudt, maar die aan een ander een disproportioneel groter nadeel berokkent.

Indien een schuldeiser zijn rechten op een kennelijk onredelijke of onaanvaardbare wijze uitoefent, komt het de rechter toe deze wijze van rechtsuitoefening te matigen, dit is ze binnen de perken van een normale rechtsuitoefening te brengen, eventueel met toekenning van schadevergoeding, indien de schuldenaar ingevolge de abnormale rechtsuitoefening schade heeft geleden.

16. Art. 1134, derde lid, B.W. staat er niet aan in de weg dat appellante zelf kon bepalen wanneer zij de onherroepelijke en onvoorwaardelijke hypothecaire volmacht wenste om te zetten in een hypotheek.

Bij gebrek aan een andersluidend beding ter zake, was zij er niet toe gehouden op voorhand kennis te geven aan geïntimeerde van haar voornemen om de hypotheek te vestigen en was zij op zichzelf evenmin verplicht de motieven hiervoor mee te delen.

Er kon op zichzelf dan ook geen sprake zijn van een tekortkoming van appellante aan enige informatieverplichting.

Dit alles doet echter geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de rechter om achteraf na te gaan of deze omzetting beantwoordt aan de contractuele voorwaarden en of zij geen rechtsmisbruik oplevert.

In het raam van deze toetsing zullen de achteraf door appellante aangevoerde redenen voor haar beslissing tot omzetting wel een rol spelen.

17. Het hof moet bijgevolg nagaan of de omzetting van de hypothecaire volmacht in een hypothecaire inschrijving kon worden gemotiveerd door een na het toekennen van het krediet met hypothecaire volmacht ingetreden negatieve wijziging, wat de vermogenstoestand en/of terugbetalingscapaciteit van geïntimeerde, de kredietnemer, en/of van de borgen betreft.

Dat de nu ingeroepen motieven niet onmiddellijk na de beslissing tot omzetting, noch in het raam van de tussen partijen gevoerde briefwisseling werden meegedeeld en gestaafd, staat er niet aan in de weg dat zij in aanmerking mogen worden genomen in het raam van huidige beoordeling.

Bij deze toetsing mag het hof zich niet in de plaats stellen van appellante, de kredietverlener, die over een zekere beoordelingsvrijheid beschikte. Het hof mag dus niet oordelen over de opportuniteit van de beslissing tot omzetting.

Het toetsingsrecht van het hof is marginaal en er moet bijgevolg worden nagegaan of er door appellante kennelijk anders werd gehandeld dan een normaal zorgvuldig en redelijk kredietverlener, geplaatst in dezelfde concrete omstandigheden, dit zou hebben gedaan met de kennis die appellante had en diende te hebben op het ogenblik van de omzetting.

18. Appellante werpt op dat haar beslissing tot omzetting werd genoodzaakt door de verslechtering die was opgetreden in de balanscijfers van geïntimeerde, die duidelijk wezen op een verminderde solvabiliteit.

De omzetting van de hypothecaire volmacht in een hypothecaire inschrijving vond plaats op 28 november 2003 en appellante maakt voldoende aannemelijk dat zij deze beslissing heeft genomen op basis van de balansgegevens per 31 maart 2003, die nog niet voorhanden waren op het ogenblik dat het krediet werd toegekend.

Van de andere kant dient geen rekening te worden gehouden met gegevens die blijken uit de balans en de resultatenrekening per 31 maart 2004, aangezien niet wordt aangetoond dat appellante hiervan op de hoogte was op het ogenblik van de beslissing tot omzetting.

...

Gelet op wat hierboven werd overwogen in verband met de informatieverplichting van appellante, was deze er niet toe gehouden eerst (bijkomende) vragen te stellen aan geïntimeerde omtrent cijfers of vooruitzichten, alvorens tot omzetting over te gaan.

20. Appellante geeft terecht aan dat de vastgestelde «cash drain» in de balanscijfers per 31 maart 2003 een vaststaand en objectief feit was en tegelijk een wijziging uitmaakte, vergeleken met de situatie op het ogenblik van de toekenning van het krediet.

Dat zij zich in haar beoordelingsvrijheid enkel hierop heeft gebaseerd en geen rekening heeft gehouden met andere gegevens, waaronder de evolutie van de omzet na 31 maart 2003, die zou blijken uit creditverrichtingen op de bankrekening van geïntimeerde tussen 28 maart en 24 september 2003 (inkomsten uit huur en uit geleverde diensten), was in de gegeven omstandigheden niet kennelijk onredelijk of onaanvaardbaar.

Dit geldt ook voor haar beslissing om tot omzetting over te gaan alvorens er achterstallen of wanbetalingen waren, wat de terugbetaling van het krediet betreft.

In het licht van de marginale toetsing waartoe het hof dient over te gaan blijkt bijgevolg niet dat appellante rechtsmisbruik heeft gepleegd, noch dat zij te kwader trouw heeft gehandeld, door op basis van de balansgegevens per 31 maart 2003 tot omzetting over te gaan.

De kosten die de omzetting van de hypothecaire volmacht meebracht (3.737,19 euro plus 163,35 euro voor de tussenkomst van I.) waren niet onevenredig met het redelijke voordeel dat appellante via een normale uitoefening van haar recht daartoe heeft nagestreefd.

 

Overige echtspraak:

• Gent 4 april 2005, RABG 2007/7 457.
• Cass. 24/10/2002, RW 2002-2003, p. 1344.
• Cass. 23/03/2006, R.W. 2006-2007, 874, met noot

 

• Rechtbank van Koophandel te Brussel, 29e Kamer – 29 juni 2007, RW 2007-2008, 1596


Feiten en retroacta

1. De relevante feiten kunnen als volgt worden samengevat.

Eiseres is sinds 1958 actief in het houtindustriebedrijf te Meulebeke.

Bij brief van 25 augustus 1997 werd door verweerster, bankinstelling, aan eiseres een commercieel krediet en investeringskrediet toegestaan voor de som van 15.000.000 fr. waarover kon worden beschikt in rekening-courant. Na het verlijden van een notariële akte, waardoor hypotheek werd verleend ten belope van voormeld bedrag, werd het krediet gebracht op 55.000.000 fr.

Naast een hypotheek in eerste rang van 15.000.000 fr. beschikte verweerster onder meer over een pand op handelszaak van 30.000.000 fr., een hypothecaire volmacht en een volmacht tot inpandname van de handelszaak.

De kredieten werden meermaals verhoogd. De laatste kredietbrief dateert van 29 november 2001, toen het krediet verhoogd werd tot 72.328.800 fr.

Bij aangetekende brief van 30 april 2004 gaf verweerster te kennen dat de mandataris van eiseres, de NV I., bij notariële akte van 28 april 2004 hypotheek had verleend.

Bij aangetekende brief van 11 mei 2004 deelde verweerster aan eiseres de omzetting van de volmacht tot inschrijving van het pand op de handelszaak mee, volgens akte van 10 mei 2004.

Betreffende de vordering

2. De vordering strekt ertoe om: a) te horen zeggen voor recht dat de door verweerster uitgevoerde omzettingen van de volmacht tot hypothekeren en tot inschrijving pand handelszaak onrechtmatig waren; (...).

Beoordeling

3. Het in art. 1134, derde lid, B.W. neergelegde beginsel verbiedt een contractpartij misbruik te maken van de rechten die een contract haar toekent. Leiden aldus tot een sanctie, de misbruiken in de uitoefening van contractuele rechten, waarbij aan de rechter slechts een marginaal toetsingsrecht wordt toegekend. Een recht wordt bijgevolg misbruikt wanneer het wordt uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon.

Dit betekent dat men de houder van een recht de uitoefening van dat recht niet kan ontzeggen, tenzij de uitoefening hiervan manifest de grenzen van een normale uitoefening van dit recht door een voorzichtig persoon te boven gaat.

Noch art. 1134 B.W., noch het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van de overeenkomsten worden geschonden door degene die het recht hanteert dat hij haalt uit een wettig gesloten overeenkomst, zonder dat is aangetoond dat hij daarvan misbruik heeft gemaakt.

Er is sprake van rechtsmisbruik wanneer de rechtsuitoefening de grenzen overschrijdt van de normale rechtsuitoefening door een zorgvuldig persoon. Dit is onder meer het geval wanneer de uitoefening van een recht gebeurt met het uitsluitende oogmerk een ander schade toe te brengen of wanneer de uitoefening van een recht gebeurt zonder enig nut voor de houder van dat recht. Er is eveneens sprake van rechtsmisbruik wanneer de houder van een recht zijn recht op verschillende wijzen met gelijk nut voor hemzelf kan uitoefenen en hij de wijze kiest die het meest nadelig is voor de andere of wanneer er een wanverhouding is tussen het voordeel dat de rechtsuitoefening de houder van dat recht biedt en het nadeel dat daarmede aan een ander wordt berokkend.

4. De schuldeiser ten behoeve van wie een lastgever aan een derde een onherroepelijke volmacht geeft om in zijn naam een hypotheek te vestigen of een pand te verlenen op zijn handelszaak, kan zelf bepalen wanneer hij deze volmacht wenst uit te oefenen, zonder dat hierbij afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid voor de rechter om achteraf na te gaan of deze uitvoering beantwoordt aan de contractuele voorwaarden en of zij geen misbruik van recht oplevert.

Wanneer, zoals te dezen, de overeenkomst hierover niets bepaalt, kan de uitoefening ervan niet worden onderworpen aan een voorafgaande kennisgeving aan de lastgever van het voornemen de hypotheek te vestigen of het pand te verlenen.

5. Op verweerster rustte evenmin de verplichting de uitoefening van de mandaten vooraf met redenen te omkleden. Het verbod met misbruik van recht, of, meer algemeen, foutief, te handelen sluit niet in dat gedrag dat aan die norm kan worden getoetst met een uitgedrukte verantwoording gepaard moet gaan.

6. Verweerster trekt terecht de aandacht van de rechtbank op het feit dat op 24 maart 2004, dit is vóór de omzetting van de hypothecaire volmacht en van de volmacht tot het vestigen van een pand op de handelszaak, een negatief advies werd verleend met betrekking tot een aanvraag tot financiering van de aankoop van het onroerend patrimonium van het bedrijf van eiseres.

Er bestond met andere woorden een reëel gevaar dat eiseres een beroep zou doen op een derde bankinstelling, waardoor verweerster het risico liep dat deze financiële instelling een hypotheek of pand op de handelszaak zou kunnen vestigen, waardoor de aan verweerster verleende volmachten waardeloos zouden worden.

7. Het besluit is dan ook dat verweerster geen fout kan worden verweten. De vordering van eiseres kan bijgevolg in geen van haar onderdelen worden ingewilligd.



 

Gerelateerd
0
Aangemaakt op: wo, 15/07/2009 - 14:15
Laatst aangepast op: vr, 22/01/2010 - 17:55

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.