-A +A

Aanmaning of ingebrekestelling door advocaat vereist bijzonder mandaat

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend

Een aanmaning of een ingebrekestelling door een advocaat die niet uitdrukkelijk gemandateerd werd door een bijzondere volmacht om aan te manen of in gebreke te stellen is geen geldige aanmaning of ingebrekestelling.

Het stilzwijgende, impliciete en veronderstelde mandaat ad litem van een advocaat omvat geen mandaat tot ingebrekestelling of aanmaning.

Een huuropzeg door een advocaat die niet uitdrukkelijk gemandateerd werd door een bijzondere volmacht om de huur op te zeggen is geen huuropzegging.

Het stilzwijgende, impliciete en veronderstelde mandaat ad litem van een advocaat omvat geen mandaat tot opzegging van de huur.

Een opzegging van een contract door een advocaat die niet uitdrukkelijk gemandateerd werd door een bijzondere volmacht op te zeggen is geen geldige opzegging.

Het stilzwijgende, impliciete en veronderstelde mandaat ad litem van een advocaat omvat geen mandaat tot opzegging van een contract.
Dit geldt voor alle contracten met inbegrip van arbeidscontracten.

In een procedure wordt principieel geoordeeld op basis van het gerechtsdossier zoals gestaafd middels stukken die door partijen worden neergelegd.

De conclusies houden de middelen in tot ondersteuning van de eis, of tot staving van het verweer. De pleidooien geven naast of in plaats van de digitale conclusie de analoge kracht weer van het argument middels retoriek die bestat uit verbale en non-verle communicatie.

In de loop van het geding kunnen partijen bekennen en/of erkennen. Elk proces is evolutief en partijen kunnen om welke taktische overweging ook menen erkentenissen of ontkentenissen uit te spreken.

Bekentenis zonder intentie tot bekennen

Om te bekennen dient men niet de intentie te hebben om te bekennen.
Voor een rechtsgeldige bekentenis geen intentioneel element meer vereist, d.w.z. dat het niet nodig is dat diegene die bekent een bewijsmiddel wil verschaffen aan de tegenpartij
Dit werd met zoveel woorden gesteld in het cassatiearrest van 20 december 2007, TBBR 2008, 452;
Ook een ongewilde bekentenis is een rechtsgeldige bekentenis (L. VAN VALCKENBORGH, "De doorbraak van de 'ongewilde bekentenis' als geldige buitengerechtelijke).

Stijlformules onder voorbehoud van...

De klassieke aanhef of slotformule in conclusies of briefwisseling:
“onder voorbehoud van alle recht”
“onder voorbehoud van alle rechten”
“onder voorbehoud van alle recht en middel”
“zonder enige (nadelige) erkentenis”
`without prejudice`
“Sans préjudice”
Betekent als loutere stijlformule dus niet dan wel niet veel meer dan “sans gêne”, "Sans Souci", "Sans toit ni loi" dan wel "Sans-culottes"...

Dit is van belang met de zgn. stijlformule in conclusies of brieven: "Zonder enige nadelige erkenning".
Wie een verklaring begint met te stellen dat hij niets wil bekennen of erkennen zegt dat zijn verlaring geen verklaring is en ridiculiseeret eigenlijk zichzelf. De facto lijkt één en ander een impliciete lafheid.

De mededeling niet te willen bekennen, of erkennen gevolgd door een bekentenis of erkentens, lijkt een geldige bekentenis of erkentenis.

De klassieke stijlformules zijn dus in een eerste analyse niets anders dan zinloze last die de schrijver bij de lezer enkel kunnen irriteren en een gemis aan ernst opwekken.

Een bekentenis staat los van het inzicht mbt de gevolgen van de bekentenis

idem dito voor de erkentenis

Een bekentenis of een erkentenis is een losstaand element en niet gekoppeld aan de gevolgen van de bekentenis die de bekenner of de erkenner er aan wil geven.

De interpretatie van de erkentenis en de bekentenis

Elke rechter mag vrij in rechte bekentenissen of erkentenissen uitleggen volledig los van de juridische gevolgen die de bekenner of erkenner eraan wou geven.

Het stereotiepe zinsdeel in de aanhef van een zin “Het is niet betwist dat…” of op het einde van een zin “…hetgeen niet betwist wordt” is even irritant als inhoudsloos.

Is zwijgen instemmen?

Men kan niet “niet” communiceren, maar er is geen enkele rechtsregel die stelt dat zwijgen instemmen is.

Edoch, durft menig rechtbank het aan om in de motivering van een vonnis te durven stellen “bij gebreke aan verweer/betwisting wordt…. Aanvaard/toegewezen/bewezen verklaard”.

Sommige rechters durven dit zelfs stereotiep in verstekvonnissen op te nemen waarbij algemeen aanvaard wordt dat verstek dient aanzien als een formele betwisting, met een gans bijzondere motiveringstaak voor de rechter die rechtspreekt op verzet.

Het gebrek aan ernst, waardoor er overbodig gebruik gemaakt wordt van stijlformules is dus zeker niet te wijten aan advocaten en partijen alleen, maar ook aan de rechters die nogal gekke, juridisch onjuiste en logisch onjuiste gevolgen trekken uit stilzwijgen of gebrek aan formele betwisting.

Stijlformules toch zinvol?

Hoe graag we ook hadden willen schrijven dat deze stijlformules achterwege dienen gelaten, hoe zeer we dit dan ook weer in twijfel kunnen trekken door de gekke bokkensprongen van de beslissers in het recht die ons soms frustreren om elke maart dan ook elke bewering die een tegenpartij inroept, zowel in algemene termen (voor de veiligheid) als in specifieke termen per onderdeel te gaan betwisten. Dat zulks de opbouw van degelijke juridische teksten niet in de hand werkt en teksten nodeloos chaotisch maakt, blijft een frustrerend neveneffect.

Bekennen en erkennen is anderzijds ondeelbaar. Men dient hetgeen bekend of erkend wordt in het geheel te lezen. Men mag een bekentenis niet saucisoneren, opdelen in kleine schijfjes. Maar eens deze regel herhaald, kan men zich dan de vraag stellen of een verklaring die begint of eindigt, dat men niets wil verklaren, erkennen of bekennen, gevolgd of voorafgegaan door een verklaring of bekentenis, niet verkeerd wordt gelezen wanneer men de erkentenis of bekentenis erkent en de stereotiepe aanhef of slotformule afdoet als een inhoudsloze stijlformule. De enige zekerheid is dat men geen zekerheid heeft.

De beste aanpak blijft dan ook:

1. Dat men zijn tegenstrever ernstig neemt en elke argumentatie, elke bewering, elke feitelijke schets ontmoet. Dit getuigt van respect en wordt in de regel gesmaakt.
2. Dat men in eigen frasering steeds nauwkeurig omgaat met inhoud en gevolg van elke zin, woord, erkentenis of verklaring.

De betere jurist gebruikt een arsenaal aan middelen om omzichtig met taal om te gaan middels stijlfiguren, middelen en frasering zoals:
“plausibel maar daarom niet bewezen”
“niet relevant”
“onbewijsbaar en niet aantoonbaar”
“logisch”
“wat uit de stukken blijkt (in plaats van uit de verhalen en be(z)weringen”
“Quod gratis affirmatur, gratis negatur” best in een Nederlandse variant
“gratuit”
“(on)denkbaar”
“(on)waarschijnlijk”
“mogelijk”
“hypothese”
“mogelijk maar daarom niet waarschijnlijk laat staan zeker of bewezen”
“lijken” ipv zijn
“geloven”
“perceptie” en “in de (mogelijke) perceptie van”

Schriftelijke en mondelinge bekentenissen:

De gerechtelijke bekentenis kan een schriftelijke bekentenis zijn maar ook een mondelinge bekentenis, dus ook een bekentenis op een zitting, of in een pleidooi (Luik 6 maart 1990, JT 1990, 443; Rb. Brussel 3 oktober 2008, JT 2008, 701).

In artikel 1356 BW lezen we dat een gerechtelijke bekentenis kan afgelegd worden door de partij zelf, maar ook door haar bijzonder gevolmachtigde, dus ook door een advocaat.

De gerechtelijke bekentenis kan dus worden afgelegd door de advocaat. Lees wel “kan”. De wet heeft het niet over “de advocaat” maar over de “bijzonder gevolmachtigde”.
De advocaat heeft een zeer ruim mandaat ad litem, maar heeft geen alomvattend, onbegrensd mandaat. Zo mag hij zonder bijzonder mandaat van zijn cliënt geen afstand doen van rechten, laat staan nieuwe rechten scheppen.

Bekentenis door advocaat en mandaat ad litem

Omstreden was (is) de vraag of de advocaat voor een gerechtelijke bekentenis gedekt wordt door het zgn. mandaat ad litem (art. 440, tweede lid Ger.W.).

Wat zegt de wet?

Art. 440 gerechtelijk wetboek stelt: ”Vóór alle gerechten, behoudens de uitzonderingen bij de wet bepaald, hebben alleen de advocaten het recht te pleiten.
De advocaat verschijnt als gevolmachtigde van de partij zonder dat hij van enige volmacht moet doen blijken, behalve indien de wet een bijzondere lastgeving eist”

Art. 1356 burgerlijk wetboek stelt
“Een gerechtelijke bekentenis is een verklaring die in rechte gedaan wordt door de partij of door haar bijzondere gevolmachtigde.
Zij levert een volledig bewijs op tegen hem die de bekentenis gedaan heeft.
Zij mag niet te zijnen nadele gesplitst worden.
Zij kan niet herroepen worden, tenzij men bewijst dat zij het gevolg is van een dwaling omtrent de feiten.
Zij zou niet kunnen herroepen worden onder voorwendsel van een dwaling omtrent het recht.”

Om te bekennen of te erkennen is een bijzondere lastgeving vereist, dus volgt hier logisch uit dat bekennen of erkennen geen onderdeel is van het mandaat ad litem.

Wat zegt de rechtspraak?

• Cass. 18 september 1964, Pas. 1965, r, p. 61.
De advocaat geen gerechtelijke bekentenis kan doen in naam van zijn cliënt tenzij hij hiertoe een bijzonder mandaat heeft gekregen.
• Cass. 15 juni 1990, Arr.Cass. 1989-90, 1315
"Dat een advocaat niet gerechtigd is namens zijn cliënt een bekentenis te doen, tenzij die cliënt hem daartoe een bijzondere volmacht heeft gegeven."
• Brussel 1 februari 1827, Pas. 1827, II, p. 47
"Attendu que la déclaration ou la reconnaissance de n' avoir point payé au fourni la valeur du billet dont il s' agit, n'a point été faite devant la cour par l'avoué de l'appelant, ni par son avocat muni d'un pouvoir qui lui aurait permis de le faire, au assisté au mains de son client au de l'avoué de celui-ci; d'oû il suit qu'il n'est résulté aucun droit pour l'intimé de ce qui aurait pu avoir été concédé au avancé à eet égard dans le cours de la plaidoirie, soit par supposition, soit autrement; qu'ainsi, l'appel incident n'est point fondé."
• Bergen 6 december 2004, P&B 2005, 155
Bekentenis door een advocaat vergt bijzonder mandaat
• In zelfde zin: 37. Gent 12 november 2003, RDJP 2004, 79; Brussel 16 oktober 2008, JT 2009, 182; Rb. Turnhout 4 november 1981, Turnh.Rechtsl. 1982, 15. Rb. Aarlen 17 november 1995, Rev.trim.dr.fam. 1996, 368.; Kh. Brugge 15 januari 2003, TGR 2004, 134.
• Contra: Luik 15 januari 1992, JLMB 2011, 1359; rb.Brussel 3 oktober 2008 (]T 2008, 701); rb. Brussel5 december 1996 (TBBR 1998, 68), rechtspraak stellende dat de bekentenis in principe besloten is in het mandaat ad litem.

Wat zegt de rechtsleer:

Onder verwijzing naar voormelde wetgeving en meerderheidsrechtspraak en onder verwijzing naar B. CATTOIR, Burgerlijk bewijsrecht in APR, Mechelen, Kluwer, 2013, 192, stelt N. Clijmans dat een bekentenis een gewichtige proceshandeling betreft en dat zij wordt beschouwd als daad van beschikking met verstrekkende gevolgen die niet door het eenvoudige mandaat ad litem ter beheer van de procedure kan worden gevat (N. Clijmans, Over bekennen in conclusies, RABG, 2014, 1193, noot onder Antwerpen 13 mei 2013. pdf)

Een cliënt die geconfronteerd wordt met een erkentenis of bekentenis door zijn advocaat die zonder bijzonder mandaat heeft gehandeld, ,kan een vordering instellen tot ontkentenis van proceshandeling, al dan niet met schadevergoeding .

Commentaar: 

De ontkentenis van proceshandeling

Wettelijke bepaling

Artikel 848 Ger.W. luidt: "Ingeval een proceshandeling wordt verricht namens een persoon, buiten iedere wettelijke vertegenwoordiging, zonder dat deze die handeling, zelfs stilzwijgend, heeft gelast, toegelaten of bekrachtigd, kan hij de rechter verzoeken die handeling van onwaarde te verklaren. Dit geldt eveneens voor de reeds gedane onderzoeksverrichtingen en voor de beslissingen gewezen ingevolge de van onwaarde verklaarde handeling. De andere partijen in het geding kunnen dezelfde vordering indienen, tenzij de persoon namens wie de handeling is verricht, deze bekrachtigt of te bekwamer tijd bevestigt."

Art. 849 Ger. W. luidt: “Wanneer de zaak voor de rechter aanhangig is in eerste aanleg of tweede aanleg, wordt de in artikel 848 bedoelde vordering tot ontkentenis gedaan volgens de regels van de tussenkomst.
Blijft er een rechtsmiddel mogelijk, dan kan de vordering tot ontkentenis ingediend worden samen met dit rechtsmiddel.
In de andere gevallen wordt de vordering tot ontkentenis ingediend samen met de herroeping van het gewijsde zoals gezegd wordt in artikel 1134.
Iedere vordering tot ontkentenis wordt aan het openbaar ministerie medegedeeld.
Degenen tegen wie de vordering tot ontkentenis is toegewezen, kan worden veroordeeld tot schadevergoeding jegens de eiser en jegens de andere partijen.”

Rechtsleer

• SOBRIE, S., Ontkentenis van proceshandeling: enkele aandachtspunten, RW 2011-12, afl. 31, 1389-1393 en http://www.rw.be/ (4 april 2012)
• VERBEKE, R., Ontkentenis van proceshandeling en gemis aan belang, RABG 2003, afl. 13, 750-752.
• LAMBRECHT, B., SAMOY, I., Schijn van berusting en ontkentenis van proceshandeling, P&B 2002, afl. 5, 307-312.

Procedure

Art. 849 Gerechtelijk wetboek voorziet in 3 mogelijke wijzen waarop de vordering tot ontkentenis kan worden ingesteld.

• Indien er nog geen uitspraak is:
Art. 849, eerste lid Ger.W. “Wanneer de zaak voor de rechter aanhangig is in eerste aanleg of tweede aanleg, wordt de in artikel 848 bedoelde vordering tot ontkentenis gedaan volgens de regels van de tussenkomst”.
In praktijk zal de lastgever (cliënt) een dagvaarding in gedwongen tussenkomst dienen te betekenen tegen zijn raadsman. Het louter nemen van een nieuwe raadsman, die dan in conclusies de ontkentenis van zijn voorganger inroept volstaat niet. Zowel de dominus litis als de advocaat die loco is opgetreden met miskenning van het mandaat dienen best in tussenkomst geroepen, gelet op de tegenstrijdige rechtspraak ter zake (Brussel 21 september 2010, RW 2011-12; versus Luik 21 juni 1985, JL 1986, 120; versus Gent 2 juni 1995, TGR 1995, 177).:

• Indien er reeds een uitspraak is waartegen nog een rechtsmiddel beroep kan worden ingesteld

Art. 849 tweede lid Ger. W.”Blijft er een rechtsmiddel mogelijk, dan kan de vordering tot ontkentenis ingediend worden samen met dit rechtsmiddel”.

• Indien er reeds een uitspraak is waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat

Art. 849derde lid Ger. W.” In de andere gevallen wordt de vordering tot ontkentenis ingediend samen met de herroeping van het gewijsde zoals gezegd wordt in artikel 1134”.

Wie mag de procedure instellen tot ontkentenis van de proceshandeling?

De procedure tot ontkentenis van de proceshandeling kan worden ingesteld door:

• de persoon, buiten wiens mandaat om een proceshandeling werd gesteld;
• door de andere procespartijen (art. 848, derde lid Ger.W.)

Een verweerder kan aldus de vordering instellen door te argumenteren dat een vordering (maar bv. Ook een hoger beroep werd ingesteld door een advocaat zonder mandaat van diens cliënt. De procespartij die een dergelijke stelling inroept, heeft de bewijslast van de beweerde afwezigheid van mandaat.
Impliciete verzaking aan de vordering tot ontkentenis van de proceshandeling

Arbeidsh. Gent 11 maart 2013, NJW 2014, 229:
Het feit dat geen procedure van ontkentenis van proceshandeling zou volgens deze rechtsraak kan als een bekrachtiging van de proceshandeling kunnen worden aanzien.

Voorbeelden van handelingen die vallen onder het mandaat ad litem:
• opstellen van een dagvaarding
• de inleiding van een geding,
• het voeren van een verdediging
• het opstellen en neerleggen van conclusies
• het neerleggen en uitwisselen van stukken
• het formuleren van tussenvorderingen
• het voeren van een pleidooi
• zich gedragen naar de wijsheid van de rechtbank
• een vonnis, arrest of beschikking doen uitvoeren
• het ontvangen van betalingen in uitvoering van een titel
• alle courante of gewone proceshandelingen.

Voorbeelden van proceshandelingen die niet gedekt zijn door een mandaat ad litem

• afstand van geding of eis (Art. 824, tweede al. Ger.W.: "Uitdrukkelijke afstand geschiedt hij een gewone akte, die ondertekend wordt door de partij of door haar gemachtigde die, tenzij de wet anders bepaalt, een bijzondere volmacht heeft, en die aan de tegenpartij betekend wordt, indien deze de afstand niet vooraf heeft aangenomen.)
• berusting in een vonnis (Art. 1045, tweede al. Ger.W.: "De uitdrukkelijke berusting geschiedt bij eenvoudige akte, ondertekend door de partij of haar bijzondere gemachtigde." Toepassing: Arbeidsh.Gent 11 maart 2013, NJW 2014, 229; Brussel 10 juni 2002, P&B 2002, 304.
• het formuleren van een bindend voorstel
• het aangaan van een dading
• het formuleren van een bekentenis in een conclusies (toepassing: Kh. Brugge 15 januari 2003, TGR 2004, 134)
 

Nuttige tips: 

 

Een degelijk uitgewerkt mandaat voorafgaand aan de procedure blijft meer dan nuttig.
Een verstandig advocaat, onderhandelt, informeert, bemiddelt, concludeert, plet maar erkent of bekent niet. Hij vertrekt van de elementen van het dossier zoals deze hem werden overhandigt.

Indien hiervan om welke reden ook wordt afgeweken, wordt de cliënt verzocht een bijzonder mandaat te ondertekenen.
Het strekt tot aanbeveling om dagvaardingen, verzoekschriften, conclusies, kortom de essentiële procedurele onderhandelingen, maar ook zelfs de inhoudelijke ingebrekestellingen en inhoudelijke meldingen aan de wederpartij aan de voorafgaande goedkeuring van de cliënt te onderwerpen.

Gerelateerd
Gerelateerde modellen: 
0
Uw beoordeling Geen
Aangemaakt op: ma, 03/11/2014 - 23:33
Laatst aangepast op: wo, 28/06/2017 - 20:19

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.