In sommige bijzondere contracten kan bepaald worden dat een koper van een bepaald goed niet gemachtigd is om het goed te vervreemden zonder toestemming van de verkoper.
De vraag stelt zich nu in hoeverre een dergelijk vervreemdingsverbod (hetgeen perfect geldig kan worden bedongen) tegenstelbaar is aan de curator.
Deze vraag werd voorgelegd in een geding dat aanhangig werd gemaakt voor het Hof van Beroep te Gent en resulteerde in een arrest van 16 april 2009.
Dit arrest stelt dat een dergelijk vervreemdingsverbod geen externe werking heeft en met name dus niet tegenwerpelijk is aan de samenlopende schuldeisers zoals in het geval van een faillissement. Een vervreemdingsverbod is immers niet verenigbaar met het principe dat het gehele vermogen van de schuldenaar tot onderpand van de schuldeisers trekt zoals bepaald in artikel 7 van de hypotheekwet.
Maar dit geldt echter niet voor de bepaling dat de wederverkoopprijs niet hoger mag zijn dan de oorspronkelijke aankoopprijs, voorwaarde die ertoe strekt speculatie te voorkomen en die ook in verband moet worden gebracht met het voorkooprecht dat de verkoper zich gebeurlijk zou kunnen hebben voorbehouden. Artikel 7 van de hypotheekwet verzet er zich immers niet tegen dat aan een dergelijke bepaling, die immers het goed niet aan het verhaal van de schuldeisers onttrekt, externe werking toekent. Het verhaal van de schuldeisers wordt door deze bepaling weliswaar beperkt nu de waarde van het goed erdoor beperkt is tot de aankoopprijs, maar dit belet de tegenwerpelijkheid van het beding niet nu de schuldeisers het vermogen van de schuldenaar moeten nemen zoals zij het aantreffen, met de beperkingen die eraan vastkleven.
Dat het beding geen zaken rechtelijk karakter heeft doet aan deze principes geen afbreuk.
Inzake lopende overeenkomsten geldt als uitgangspunt dat het faillissement geen einde stelt aan een bestaande overeenkomst, tenzij deze overeenkomst een uitdrukkelijk ontbindend beding inhoud of intuitu personae met de gefailleerden gesloten is. Wanneer aan deze voorwaarde niet vervuld is, impliceert dit dat een overeenkomst die aan de boedel kan worden tegenworpen in beginsel door de curator moet worden uitgevoerd.
Artikel 46 van de faillissementswet, dat alle tegenwerpelijke overeenkomsten gesloten door de gefailleerden aangaat, voorziet op dit beginsel evenwel in een uitzondering. De bevoegdheid die de curator aan deze bepaling ontleent, blijft echter beperkt tot hetgeen vereist wordt door het goed beheer van de boedel en de vrijwaring van het beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers.
Dit houdt in dat de curator een einde kan stellen aan een overeenkomst die de gefailleerde bindt indien de beëindiging van de overeenkomst noodzakelijk is voor het beheer van de boedel als een goed huisvader, onverminderd de rechten die dan voortvloeien voor de medecontractant van de failliet verklaarde wegens niet uitvoering van de overeenkomst (zie Cassatie 24 juni 2004). Deze noodzakelijkheid voor het beheer van de boedel bestaat wanneer de voortzetting van de overeenkomst de vereffening van de boedel belet of de vereffening ervan abnormaal bezwaart. De loutere omstandigheid dat de goederen een mindere verkoopswaarde hebben, verhindert op zich beschouwd de normale afwikkeling van het faillissement niet (zie Cassatie 10 april 2008) zoals gepubliceerd in het Nieuw Juridisch Weekblad 2008, 494).
Een voorwaarde dat de wederverkoopprijs niet hoger mag zijn dan de aankoopprijs belemmert de vereffening van het faillissement niet.
Dit beding verhinderde aldus de verkoop van het goed geenszins. Evenmin bezwaarde deze voorwaarde de boedel op abnormale wijze.