Definitie van toestemming met betrekking tot het seksueel zelfbeschikkingsrecht art. 417/5 Strafwetboek (ingevoegd bij Wet 21 maart 2022):
Toestemming veronderstelt dat deze uit vrije wil is gegeven. Dit wordt beoordeeld in het licht van de omstandigheden van de zaak. De toestemming kan niet worden afgeleid uit de loutere ontstentenis van verweer van het slachtoffer. De toestemming kan worden ingetrokken op elk ogenblik voor of tijdens de seksuele handeling.
Toestemming is er niet wanneer de seksuele handeling is gepleegd door gebruik te maken van de kwetsbare toestand van het slachtoffer ten gevolge van onder meer angst, invloed van alcohol, verdovende middelen, psychotrope stoffen of enige andere substantie met een soortgelijke uitwerking, een ziekte of een handicapsituatie, waardoor de vrije wil is aangetast.
Daarbij is het geheel zonder belang of die intoxicerende middelen vrijwillig of onder dwang zijn ingenomen. Verzoeker moest weten dat X zich in een situatie bevond waarin haar stilzwijgen, laat staan het ontbreken van uitdrukkelijk verzet, door geen enkele redelijk denkende persoon als een bewuste instemming kon worden opgevat.
Toestemming is er in ieder geval niet indien de seksuele handeling het gevolg is van een bedreiging, fysiek of psychisch geweld, dwang, verrassing, list of van enige andere strafbare gedraging.
Toestemming is er in ieder geval niet wanneer de seksuele handeling is gepleegd ten nadele van een bewusteloos of slapend slachtoffer.
Uit een gebrek aan duidelijke - woordelijke of fysieke - afwijzing of verzet kan geen impliciete toestemming of vrije wil worden afgeleid.
Dat het slachtoffer daags erna zo verward en geëmotioneerd is dat deze zich het gebeuren niet meer precies kan herinneren en er een verward relaas over doet, toont op zich geen ongeloofwaardigheid aan. Die verwarring en emotionaliteit kunnen er veeleer op wijzen dat het slachtoffer op het ogenblik van de feiten des te minder over het denk- en oordeelvermogen beschikte om instemming te kúnnen geven met de seksuele handelingen.
De omstandigheid dat een slachtoffer naderhand de klacht bij de politie heeft ingetrokken en aan de dader nog vriendschappelijke berichten stuurt, doet in het geheel niets af aan het laakbaar gedrag van de dader op het moment van de feiten. Toestemming gaat immers de daad vooraf.
Verkrachting is elke daad van seksuele penetratie van welke aard ook (oraal, vaginaal, anaal) en met wel middel ook (geslachtsdeel, lichaamsdeel, voorwerp, gepleegd op een persoon (van zelfde of andere sekse, zelfs door de huwelijkspartner) die daarin niet toestemt.
Geweld, list of bedreiging is dus geen noodzakelijk element van verkrachting. Doorslaggevend is het ontbreken van de toestemming. Indien deze toestemming weliswaar onder bedreiging, list, geweld, of gebrek werd gegeven is er geen sprake van en geldige toestemming.
In het verleden werd reeds geoordeeld dat eens er toestemming gegeven werd tot geslachtsgemeenschap deze nadien niet meer kon ingetrokken. VB. een gegeven instemming tot orale seks impliceerde in deze stelling dat nadien een genitale copulatie zonder instemming geen verkrachting kon uitmaken. Het leek erop dat deze stelling ervan uitging dat eens de driften in werking gesteld deze niet verder controleerbaar waren. De rechtbank steunde zich op bepaalde rechtsleer die stelde: "en matière de viol, il n'y a pas de degré dans le consentement". Zie Corr. Brussel 5/1/1999, JT 1999,627 en A. DE Nauw , Inleiding tot het bijzonder strafrecht, 2002, 102,3 en A. Vandeplas, Betreffende verkrachting, RW 1978-79,2818.
De correctionele rechtbank te Antwerpen heeft evenwel op 23/03/2003 (RABG 2005/16, 1534 duidelijk gesteld dat een aanvankelijk gegeven toestemming tot seks nadien kan ingetrokken worden en geen blanco mandaat uitmaakt voor verdere seksuele handelingen met een veroordeling tot verkrachting tot gevolg. Het Antwerpse hof van Beroep bevestigde deze uitspraak.
De discussie in de rechtspraak werd op 17 oktober 2007 beslecht door het Hof van Cassatie:
"En tant qu'il est pris de la violation des articles 417bis, 417ter, 492 et 498 du Code pénal, sans indiquer en quoi l'arrêt contreviendrait à ces dispositions, le moyen, imprécis, est irrecevable.
En l'absence de conclusions, le juge motive régulièrement la déclaration de culpabilité du prévenu en constatant que le fait qualifié dans les termes de la loi est établi.
L'arrêt déclare le demandeur coupable, notamment, d'avoir commis le crime de viol sur la personne de la première défenderesse, qui n'y a pas consenti, l'acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu'il soit et par quelque moyen que ce soit, ayant été imposé notamment par violence, contrainte ou ruse ou ayant été rendu possible en raison d'une infirmité ou d'une déficience physique ou mentale de la victime, avec la circonstance que le viol a été précédé ou accompagné des actes visés à l'article 417ter, alinéa 1er, du Code pénal ou de séquestration."
Ontstentenis van toestemming bij het slachtoffer is een fundamenteel bestanddeel van het misdrijf verkrachting (1); instemmen met lichamelijke betrekkingen wil niet zeggen toestemmen in elke daad van seksuele penetratie van welke aard en met welk middel ook (2).
(1) Pasin., 1989, II, pp. 1373, 1375, 1391 en 1402; SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, dl. 1, aanvull. 12, p. 350.
(2) A. DE NAUW, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Kluwer, 2005, p. 123, nr 157; O. BASTYNS, Droit pénal et procédure pénale, Kluwer, 2006, verbo "Le viol"; contra Brussel, 5 jan. 1999, J.T., 1999, p. 627.
Een ander vraagstuk is dit van de opgedrongen toestemming
Hierbij stelt zich voor eerste vragen naar de morele rijpheid van het slachtoffer en de gezags-en omgevingsfactoren die met de feiten gepaard gaan.
Zo kan de uitoefening van een gezagsrelatie de vrije wil van het slachtoffer ondermijnen. zo ook een (licht) mentaal handicap, een zwakke persoonlijkheid waarop wordt ingewerkt, het fingeren van een gevoel van geborgenheid, interesse, psychologische en emotionele invloed (bv. van een sporttrainer). Door een spiraal van manipulaties kan een slachtoffer volledig worden meegezogen waardoor de weerbaarheid wordt uitgeschakeld en waardoor het slachtoffer geen geldige toestemming meer kan verlenen tot seksuele handelingen.
Een latere verklaring van een verzwakt slachtoffer dat ze er "goesting" in had of de vaststelling dat het slachtoffer de feiten niet gebeuren zonder weerstand te bieden, sluit het misdrijf van verkrachting niet uit.
Basismisdrijf uittreksel uit het Strafwetboek:
Art. 417/11. [1 Verkrachting
Verkrachting is elke gestelde daad die bestaat of mede bestaat uit een seksuele penetratie van welke aard en met welk middel ook, gepleegd op een persoon of met behulp van een persoon die daar niet in toestemt.
Dit misdrijf wordt bestraft met opsluiting van tien jaar tot vijftien jaar.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2022-03-21/01, art. 12, 148; Inwerkingtreding : 01-06-2022>
Verzwarende omstandigheden verkrachting uittreksel uit het Strafwetboek::
Art. 417/12 en volgende (dood, foltering/bedreiging, na toediening stoffen, wapens, kwetsbare toestand slachtoffer, minderjarige, incestueus, discriminatiemotief, gezagsrelatie, groepsverkrachting (15-20-30 jaar)
Een verkrachting kan tevens en ter zelfder tijd een aanranding van de eerbaarheid zijn (thans aantasting van de seksuele integriteit)
Zie ook: Wet van 21 maart 2022 en www.elfri.be - Artikel - Seks en toestemming
Toestemming met betrekking tot het seksueel zelfbeschikkingsrecht (uittreksel strafwetboek)
Art. 417/5. [1 Definitie van toestemming met betrekking tot het seksueel zelfbeschikkingsrecht
Toestemming veronderstelt dat deze uit vrije wil is gegeven. Dit wordt beoordeeld in het licht van de omstandigheden van de zaak. De toestemming kan niet worden afgeleid uit de loutere ontstentenis van verweer van het slachtoffer. De toestemming kan worden ingetrokken op elk ogenblik voor of tijdens de seksuele handeling.
Toestemming is er niet wanneer de seksuele handeling is gepleegd door gebruik te maken van de kwetsbare toestand van het slachtoffer ten gevolge van onder meer angst, invloed van alcohol, verdovende middelen, psychotrope stoffen of enige andere substantie met een soortgelijke uitwerking, een ziekte of een handicapsituatie, waardoor de vrije wil is aangetast.
Toestemming is er in ieder geval niet indien de seksuele handeling het gevolg is van een bedreiging, fysiek of psychisch geweld, dwang, verrassing, list of van enige andere strafbare gedraging.
Toestemming is er in ieder geval niet wanneer de seksuele handeling is gepleegd ten nadele van een bewusteloos of slapend slachtoffer.]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2022-03-21/01, art. 5, 148; Inwerkingtreding : 01-06-2022>
Art. 417/6. [1 Beperkingen aan de mogelijkheid tot toestemming door de minderjarige
§ 1. Onder voorbehoud van paragraaf 2 wordt een minderjarige die de volle leeftijd van zestien jaar niet heeft bereikt, niet geacht uit vrije wil te kunnen toestemmen.
§ 2. Een minderjarige die de volle leeftijd van veertien jaar heeft bereikt, maar niet de volle leeftijd van zestien jaar, kan uit vrije wil toestemmen indien het leeftijdsverschil met de andere persoon niet meer dan drie jaar bedraagt.
Er is geen misdrijf tussen minderjarigen die de volle leeftijd van veertien jaar hebben bereikt en die met wederzijdse toestemming handelen wanneer het onderlinge leeftijdsverschil meer dan drie jaar bedraagt.
§ 3. Een minderjarige kan nooit uit vrije wil toestemmen indien:
1° de dader een bloedverwant of aanverwant is in de rechte opgaande lijn of een adoptant of een bloedverwant of aanverwant in de zijlijn tot en met de derde graad of ieder ander persoon die een soortgelijke positie heeft in het gezin of ongeacht welke persoon die gewoonlijk of occasioneel met de minderjarige samenwoont en die over die minderjarige gezag heeft, of
2° de daad mogelijk is gemaakt doordat de dader gebruik heeft gemaakt van een erkende positie van vertrouwen, gezag of invloed ten aanzien van de minderjarige, of
3° de daad wordt beschouwd als een daad van ontucht of prostitutie als bedoeld in onderafdeling 2 van afdeling 2, luidende "Seksuele uitbuiting van minderjarigen met het oog op prostitutie".]1
----------
(1)<Ingevoegd bij W 2022-03-21/01, art. 6, 148; Inwerkingtreding : 01-06-2022>