-A +A

Witwassen en financiering van terrorisme

Publicatie
Auteur: 
Delrue Geert
Uitgever: 
Maklu
ISBN nummer: 
9789046606605
Samenvatting

Een belangrijk deel van dit werk is te lezen via deze link aangeboden door Google

Witwassen van gelden en kapitalen vormt een hardnekkig probleem en is een bedreiging voor het financieel-economisch gebeuren. Het doel is de illegaal verworven vermogensvoordelen terug in het legale circuit te brengen. Dit gebeurt via ingewikkelde (financiële) mechanismen, zonder een spoor na te laten van de illegale oorsprong.

Dit boek is een referentiewerk voor al wie betrokken is bij de bestrijding van het witwassen van kapitalen en financiering van terrorisme. Het beschrijft uitvoerig de werking van het systeem van witwassen, de typologieën en de methoden om atypische transacties tijdig te kunnen herkennen.

De derde editie behandelt onder meer:
recente wijzigingen aan de anti-witwaswet;

aanpassingen aan de fiscale wetgeving en het Strafwetboek (“fiscale fraude, al dan niet georganiseerd”);

een analyse van meer dan 500 jaarlijkse rapporten van meer dan 50 Financial Intelligence Units betreffende verschillende typologieën en witwasmethoden;

de nieuwe 40 internationale normen van de Financial Action Task Force (FATF) met betrekking tot het witwassen van kapitalen, de financiering van terrorisme en de proliferatie van massavernietigingswapens;

de vierde Europese anti-witwasrichtlijn.

Inhoudstafel tekst: 

 

 

INHOUDSOPGAVE

Woord vooraf

Inleiding

DEEL 1. JURIDISCHE OMSCHRIJVING

Hoofdstuk 1. Preventieve wetgeving

1.1. Nationale wetgeving

1.1.1. Wettelijke bepalingen

1.1.3. Verplichtingen

1.1.4. Beperking van de betalingen in contanten - cash-transacties

1.1.5. Gevolgen bij (niet-)naleving van de Witwaswet

1.1.6. Indicatoren - witwasknipperlichten

1.2. Europese wetgeving - vierde witwasrichtlijn

1.2.1. Algemeen

1.2.2. Vierde Europese anti-witwasrichtlijn

1.2.3. Internationale normen ter bestrijding van witwassen en financiering van terrorisme en proliferatie van de FATF-FAG

Hoofdstuk 2. Repressieve wetgeving

2.1. Artikel 505 Sw.

2.1.1. Artikel 505, lid 1, 1 ° Sw.

2.1.2. Artikel 505, lid 1, 2° Sw., eerste witwasmisdrijf

2.1.3. Artikel 505, lid l, 3° Sw., tweede witwasmisdrijf

2.1.4. Artikel 505, lid 1, 4° Sw., derde witwasmisdrijf

2.1.5. Artikel 505, lid 2 Sw.

2.1.6. Artikel 505, lid 3 Sw.

2.1.7. Artikel 505, lid 8 Sw., poging

2.1.8. Artikel 505, lid 9 Sw.

2.2. Artikel 506 Sw. 2.3. Fiscale fraude

2.4. Inbeslagneming en verbeurdverklaring

2.4.1. Verbeurdverklaring

2.4.2. Inbeslagneming

2.4.3. Bevriezing

2.4.4. Neerlegging

2.4.5. Centraal Orgaan voor de Inbeslagneming en de Verbeurdverklaring - COIV

DEEL 2. EMPIRISCHE OMSCHRIJVING

Hoofdstuk 1. De structuur van het witwassen

De injectie - placement

De opeenstapeling - layering

De integratie - integration

Witwassen 3de proef.indd 5

Hoofdstuk 2. Indicatoren - witwasknipperlichten

2.1. Algemeen

2.2. Financiële beroepen

2.3. Niet-financiële beroepen of DNFBP's

Hoofdstuk 3. Actoren

3.1. Nationaal

3.1.1. Cel voor Financiële Informatieverwerking- CFI

3.1.2. Procureur des Konings

3.1.3. Onderzoeksrechter

3.1.4. De federale en de lokale politie

3.1.5. Meldingsplichtigen en controle- en toezichthoudende overheden

3.1.6. Witwasser 194

3.1.7. Financial Services and Markets Authority - FSMA-Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten 194

3.1.8. Nationale Bank van België 197

3.1.9. Douane en Accijnzen 199

3.1.10. Algemene Directie Controle en Bemiddeling van de FOD Economie, KMO, Middenstand en Energie -ADCB 199

3.2. Internationaal 201

3.2.1. Internationale 'Financial Intelligence Units' - FIU 201

3.2.2. Internationale samenwerkingsverbanden 203

3.2.3. De niet meewerkende landen en territoria 214

3.2.4. Belastingparadijzen 215

Hoofdstuk 4. Typologieën

4.1. Typologie naar gelang de witwasfase

4.1.1. Inbrengfase

4.1.2. Circulatiefase

219 220 220 221

4.1.3. Investeringsfase 226

4.2. Typologie naar gelang de onderliggende misdrijven 228

4.2.1. Hormonenhandel 228

4.2.2. Terrorisme en zeeroverij 231

4.2.3. Ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd 237

4.2.4. Nigeriaanse oplichting 240

4.2.5. Handel in verdovende middelen - drugshandel 242

4.2.6. Financiële misdrijven 243

4.2.7. Sociale fraude 243

4.2.8. Koppelbazen 249

4.2.9. Het verlenen van beleggingsdiensten zonder vergunning- onwettig openbaar aantrekken van spaargelden 251

4.2.10. Namaak, piraterij en valsemunterij 255

4.2.11. Illegale handel in organen en menselijke weefsels 262

4.2.12. Corruptie 264

4.2.13. Proliferatie en wapenhandel 271

4.2.14. Oplichting en financiële oplichting 275

4.2.15. Handel in gestolen auto's en auto-onderdelen 277

4.2.16. Mensenhandel, prostitutie en kinderpornografie

4.2.17. Illegale handel in cultuurgoederen, antiquiteiten en
kunstwerken

4.2.18. Misdrijven i.v.m. de staat van faillissement en bedrieglijk
onvermogen

4.2.19. Misbruik van vennootschapsgoederen

4.2.20. Diefstal

4.2.21. Nightshops en telefoonwinkels

4.2.22. Cybercrime - Internetfraude - Identiteitsfraude

4.2.23. Handel in bloeddiamanten - conflictdiamanten

4.2.24. Kapitaal afkomstig uit manipulatie van aandelenkoersen - beursdelicten - misbruik van voorkennis

4.2.25. Fraude ten nadele van de financiële belangen van de Europese Gemeenschap

4.2.26. Milieumisdrijven en illegale handel in bedreigde diersoorten en plantensoorten

4.2.27. Internationaal georganiseerde misdrijven

4.2.28. Hypotheekfraude

4.2.29. Kredietkaartenfraude

4.2.30. Kasgeldvennootschappen

4.3. Typologie naar gelang de categorie van meldingsplichtige

4.3.1. Advocaten

4.3.2. Banken

4.3.3. Beursvennootschappen

4.3.4. Verzekeringsondernemingen

4.3.5. Wisselkantoren en Money remittance kantoren

4.3.6. Kredietkaartmaatschappijen

4.3.7. Vastgoedmakelaars

4.3.8. Notarissen

4.3.9. Gerechtsdeurwaarders

4.3.10. Accountants

4.3.11. Erkende boekhouders - fiscalisten

4.3.12. Casino's

4.3.13. Diamanthandelaren

4.3.14. Bedrijfsrevisoren

4.4. Typologie naar analyse van vonnissen en arresten

4.5. Typologie naar gelang de modus operandi

4.5.1. Gebruik van verrichtingen in contanten - smurfing - bulk cash smuggling

4.5.2. Gebruik van doorsluisrekeningen

4.5.3. Gebruik van stromannen

4.5.4. Gebruik van trusts en advocatenkantoren

4.5.5. Gebruik van verrichtingen met internationale transfers

4.5.6. Gebruik van verenigingen zonder winstoogmerk en NGO's

4.5.7. Gebruik van verrichtingen in verband met de verzekeringssector

4.5.8. Gebruik van verrichtingen betreffende investeringen in (buitenlandse) vennootschappen 374

4.5.9. Gebruik van investeringen in de vastgoedsector en hypotheekfraude 374

4.5.10. Gebruik van de tussenkomst van niet-financiële beroepen 380

4.5.11. Gebruik van investeringen in waardevolle goederen - asset conversion 383

4.5.12. Gebruik van ondergronds bankieren - Hawala-bankieren 384

4.5.13. Gebruik van tussenpersonen - money mules 390

4.5.14. Gebruik van de oprichting van (internationale) vennootschapsstructuren en opzetten van (internationale) juridische en financiële constructies. 394

4.5.15. Gebruik van activiteiten in verband met internationale handel 396

4.5.16. Gebruik van kapitaalverhogingen - omzetting van schuld op rekening-courant in aandelen - witwassen van geld in verband met het misbruik van vennootschapsgoederen 400

4.5.17. Gebruik van leningen op afbetaling of hypothecaire leningen en valse facturen 400

4.5.18. Gebruik van cash-generatoren - business recycling 402

4.5.19. Gebruik van frauduleuze vennootschapsconstructies met verdachte kapitaalsverhogingen 404

4.5.20. Gebruik van schermvennootschappen of 'front companies' 405

4.5.21. Gebruik van slapende vennootschappen of 'shelf companies' 410

4.5.22. Gebruik van money transfer of money remittance kantoren. 412

4.5.23. Gebruik van financiële instellingen 413

4.5.24. Gebruik van geldkoeriers - grensoverschrijdend vervoer van contanten 414

4.5.25. Gebruik van de effectensector 415

4.5.26. Gebruik van de vrijhandelszones en freeports 417

4.5.27. Gebruik van nieuwe betaalmiddelen 419

4.5.28. Gebruik van escrow-rekeningen 421

4.5.29. Gebruik van goudzuiveringsfabrieken 422

4.5.30. Gebruik van rekeningen bij weddingsschapskantoren - betting accounts 422

4.5.31. Gebruik van valse en vervalste identiteitsdocumenten en andere valse en vervalste documenten

4.5.32. Gebruik van off-shore kredietkaarten en debetkaarten

4.5.33. Gebruik van de back-to-back-constructie of loan-backconstructie

4.5.34. Gebruik van Internet, ICT of cyber-laundering

4.6. Typologie naar gelang de strategie

4.6.1. Verhullingsstrategie

4.6.2. Vermijdingsstrategie

Hoofdstuk 5. Beroepsverenigingen en toezichthoudende overheden van meldingsplichtigen 432

5.1. Financial Services and Markets Authority- FSMA 433

5.2. Belgische Federatie van de Financiële Sector - Febelfin 5.3. Assuralia

5.4. Beroepsinstituut voor Vastgoedmakelaars - BIV

5.5. Beroepsvereniging van bewakingsondernemingen vzw- BVBO 5.6. Nationale Kamer van Notarissen

5.7. Nationale Kamer van gerechtsdeurwaarders

5.8. Instituut voor Bedrijfsrevisoren - IBR

5.9. Instituut voor accountants en belastingconsulenten - IAB

5.10. Beroepsinstituut van erkende boekhouders en fiscalisten - BIBF 5.11. Hoge Raad voor de Economische Beroepen - HREB

5.12. Kansspelcommissie

5.13. Vlaamse beroepsvereniging van advocaten – OVB

5.14. Belgische leasingvereniging - BLV-ABL

5.15. Antwerp World Diamond Centre private stichting -AWDC - Belgische Vereniging van Handelaars in geslepen diamant – BVGD

5.16. Beroepsvereniging van het krediet - BVK

5.17. Koninklijke Confederatie der Landmeters-Experten - KCLE

3. POLITIONEEL ONDERZOEK

Hoofdstuk 1. Start van het onderzoek

1.1. Analyse van de aangifte van de CFI

1.1.1. Aangifte met bijgevoegde stavingsstukken

1.1.2. Aangifte met onvolledige stavingsstukken of ontbrekende stavingsstukken

1.2. Analyse van de beschikbare gegevens

1.2.1. Vermogensanalyse bij een bestaand onderzoek met achterliggend basismisdrijf

1.2.2. Vermogensanalyse zonder basismisdrijf

1.3. Onderzoeksschema

1.4. Praktisch

1.4.1. Indicatoren -witwasknipperlichten

1.4.2. Materiële en morele constitutieve elementen

1.5. Inbeslagneming en neerlegging van stavingsstukken 1.6. Ambtshalve vaststelling van feiten van witwassen

Hoofdstuk 2. Verder verloop van het onderzoek

2.1. Identificatie en juridische personalia van de protagonisten

2.1.1. Identificatie van de protagonisten

2.1.2. Juridische personalia van de protagonisten

2.2. Opvragen diverse gegevens betreffende het vermogen van de verdachte

2.2.1. Casino's

2.2.2. Gebruikte voertuigen

2.2.3. Nationale Bank van België

2.2.4. Gerechtsdeurwaarders

2.2.5. Verzekeringsmaatschappijen

 

2.2.6. Banken

2.2.7. Beursvennootschappen

2.2.8. Vennootschappen voor vermogensbeheer

2.2.9. Kredietkaartmaatschappijen

2.2.10. Wisselkantoren - agentschappen voor geldtransfer (money transfer of money remittance)

2.2.11. Verzekeringsmaatschappijen

2.2.12. Federale Overheidsdienst Financiën

2.2.13. Rijksdienst voor Sociale Zekerheid - RSZ

2.3. Opvragen inlichtingen bij derden

2.4. Opvragen inlichtingen via het internet

2.5. Verhoor van de verdachte

2.6. Verhoor van getuigen

2.7. Confrontatie

2.8. Huiszoeking

2.9. Procedure inbeslagneming onroerende goederen

2.10. Herverhoor van de verdachte

2.11. Synthese van de ingewonnen informatie 2.12. Eindverhoor van de verdachte

BIJLAGEN

Bijlage 1

Bijlage 2

Bijlage 3

Bijlage 4

Bijlage 5

Bijlage 6

Bijlage 7

Bijlage 8

Bijlage 9 :

Bijlage 10:

Bijlage 11:

Bijlage 12:

Bijlage 13:

Bijlage 14:

Bijlage 15:

Bijlage 16:

Bibliografie Trefwoordenlijst De auteur

Meldingsformulier Nuttige adressen Nuttige websites

Thesaurus: Engels/ Nederlands/ Frans Internationale regelgeving

Veertig gereviseerde en gecoördineerde FATF-normen Europese regelgeving

Witwaswet - Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme (gecoördineerde tekst) Wetten - Koninklijke Besluiten - Ministeriële Besluiten Parlementaire Vragen en Antwoorden, Kamer en Senaat Arresten van het Europees Hof van Justitie

Arresten van het Grondwettelijk Hof

Arresten van het Hof van Cassatie

Adviezen van de Raad van State

Circulaires FSMA

Lijst van gebruikte afkortingen

 

 

Woord vooraf

De initiële bedoeling van de eerste uitgave van dit boek was om een praktisch instrument aan te bieden aan de justitiële en politionele partners bij de bestrijding
van financieel-economische misdrijven. Uiteindelijk is de derde uitgave uitgegroeid tot een referentiewerk voor al wie betrokken is bij de bestrijding van het witwassen van kapitalen en financiering van terrorisme.

Witwassen is een hardnekkig probleem en vormt een bedreiging voor het financieel economisch gebeuren.

Gerelateerd
Bibliotheek
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve
Aangemaakt op: za, 21/05/2016 - 11:47
Laatst aangepast op: za, 21/05/2016 - 11:47

Enkele sociaalrechterlijke gevolgen van het faillissement in het licht van de nieuwe faillissementswet

Titel van het boek: 
Mercuriale rede uitgesproken door substituut-generaal A. Lievens op de plechtige openingszitting van het Arbeidshof te Gent op 1 september 2004
Publicatie
Auteur: 
Lievens
Samenvatting

Met de arresten van 19 april 2004 en 24 juni 2004 heeft het Hof van Cassatie inhoudelijk het standpunt ingenomen dat de diverse wettelijke en conventionele hinderpalen tot het ontslaan van diverse categorieën van werknemers, het soepel uitvoeren van het werk van de curatoren in de weg staat. Naast deze orgelpunten worden een aantal gevolgen van het faillissement besproken voor de arbeidsovereenkomsten, de nieuwe verplichtingen opgelegd aan de gefailleerde en de curator, de prioritaire afhandeling van de belangen van de werknemers en een aantal sociaalrechtelijke aspecten wat de gefailleerde zelfstandige betreft.

Inhoudstafel tekst: 
I. INLEIDING
1. Het faillissement is een vorm van gemeenschappelijk uitvoerend beslag met het oog op de gelijke behandeling van de schuldeisers van een gefailleerde handelaar en wordt in het Belgisch rechtssysteem beschouwd als de eindfase van de ontwikkeling van een onderneming. Het beoogt het vereffenen van de onderneming die niet meer in staat is zich te handhaven. 1
Met de eerste Faillissementswet van 18 april 1851 had de faillietverklaring als voornamelijk oogmerk de belangen veilig te stellen van de kredietverleners en leveranciers, en allerminst de belangen van de onderneming zelf, laat staan die van de werknemers of de onfortuinlijke gefailleerde zelfstandige.
 
Als onderneming wordt ten dezen niet de handelaar, natuurlijke of rechtspersoon die een onderneming uitbaat bedoeld, maar wel de onderneming in haar meest ruime maatschappelijke betekenis, als een resultante van verschillende componenten en belangengroepen, waarbij de component `mensen‘ bestaat uit de kapitaalverstrekkers, de eigenaars, de werknemers en de bedrijfsleiders; een onderneming, niet louter bedoeld als entiteit om winst op te brengen voor het geïnvesteerd kapitaal, maar als een onderneming van burgers die als zodanig een sociale en economische rol te vervullen heeft. 2
 
2. Meestal naar aanleiding van een economische recessie of een sociaal drama toonde de wetgever vanaf het begin van de twintigste eeuw meer aandacht voor de economische en sociaal-maatschappelijke dimensie van de onderneming en werden er initiatieven genomen om, in het belang daarvan, het voortbestaan van de door het faillissement van zijn uitbater bedreigde onderneming te vrijwaren. Tal van inspanningen werden toegespitst op de voorkoming van het faillissement.
 
De noodzaak tot het zoeken naar oplossingen ter voorkoming van faillissementen teneinde het voortbestaan van leefbare ondernemingen te verzekeren, doet zich dan ook bijzonder gevoelen in periodes van economische crisis. 3 Aldus is het K.B. nr. 11 van 15 oktober 1934 over het gecontroleerd beheer, dat slechts een zeer beperkt succes kende, tot standgekomen naar aanleiding van de economische recessie van de jaren dertig. 4 Het ontwerp van wet betreffende het beheer met bijstand, begin jaren zeventig, die een aan de onderneming opgedrongen bijstand vooropstelde, kaderde dan weer in de toenmalige laagconjunctuur en was het rechtstreekse gevolg van sociale onlusten, namelijk de bedrijfsbezetting en productie in eigen beheer door de werknemers, in 1975- 1976 bij Prestige-Tessenderlo. 5
 
In tegenstelling tot het K.B. van 1934 stond, in plaats van het nationaal economisch belang, bij het wetsontwerp van de jaren zeventig betreffende het beheer met bijstand, het recht op arbeid en de tewerkstelling centraal en kon de toepassing ervan worden opgedrongen aan de ondernemer- werkgever.
 
De initiatieven met betrekking tot het gecontroleerd beheer van de ondernemingen onderscheiden zich van de wetten op het gerechtelijk akkoord, die werden gecoördineerd bij het later meermaals gewijzigde Regentsbesluit van 25 september 1946, doordat niet de handelaar centraal wordt gesteld, maar wel zijn onderneming, waarbij enerzijds de belangen van de kredietverstrekkers en de gewone schuldeisers van de handelaar worden achteruitgesteld, en anderzijds de goede trouw van de handelaar van ondergeschikt belang is.
 
De procedure van het gerechtelijk akkoord beoogt niet het behoud van de onderneming, maar de bescherming van de ongelukkige handelaar. Het K.B. van 1934 en het wetsontwerp betreffende het beheer met bijstand zijn er precies gekomen omdat de procedure van het uitstel van betaling en gerechtelijk akkoord niet bevredigend waren om ondernemingen in moeilijkheden alsnog te redden en vooral de onderneming en het recht op arbeid centraal te stellen. Al deze bepalingen hebben het behoud van de onderneming tot doel, met instandhouding van de natuurlijke of rechtspersoon die ze uitbaat.
 
3. Pas begin jaren zestig van de twintigste eeuw werd een aanvang genomen met een regeling van de sociaalrechtelijke gevolgen van het definitief verdwijnen van een onderneming, namelijk met de Sluitingswetten, 6 zonder dat daarbij echter specifiek de gevolgen van het faillissement zelf werden beoogd.
 
De oude Faillissementswet zelf voorzag evenmin in enige specifieke regeling, laat staan bescherming van de sociaalrechtelijke belangen van de werknemers. Bij de nieuwe Faillissementswet van 8 augustus 1997 7 daarentegen en vooral dan met de Reparatiewet ervan van 8 april 2003, werd er uitdrukkelijk wel aandacht besteed aan de sociale en sociaalrechtelijke aspecten van het faillissement. 8
 
Opmerkelijk is dat, zoals de voornoemde wetgevende initiatieven tot het in stand houden van de onderneming en haar eigenaar, ook hier een economisch en sociaal drama aanleiding is geweest tot het opnemen van sociale bepalingen in de Faillissementswet, namelijk het faillisse ment van de NV SABENA. Het hoofdstuk IV van de Programmawet van 8 april 2003 werd er zelfs uitdrukkelijk naar genoemd als de «Uitvoering van het sociaal luik van de aanbevelingen van de parlementaire onderzoekscommissie over het faillissement van Sabena».
 
Het is de bedoeling met deze uiteenzetting een aantal van de sociaalrechtelijke gevolgen van het faillissement te bespreken in het licht van de nieuwe Faillissementswet.
 
II. DE RECHTSTOESTAND VAN DE WERKNEMER NA HET FAILLIETVERKLAREND VONNIS
 
A. De gevolgen van het faillietverklarend vonnis
 
4. Het faillissementsvonnis heeft in de regel geen rechtstreekse gevolgen voor de verplichtingen van de gefailleerde of voor de door hem gesloten, tot de boedel behorende 9 lopende overeenkomsten. 10
 
Bovendien is het faillissement, krachtens artikel 26 tweede lid van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, op zichzelf niet aan te nemen als een geval van overmacht dat een einde zou maken aan de verplichtingen van de partijen. 11 Dit doet geen afbreuk aan het feit dat de arbeidsovereenkomst eventueel kan worden beëindigd op grond van overmacht, namelijk wegens een feit dat overmacht uitmaakt en dat zelf aan de oorsprong van het faillissement ligt, zoals een brand. 12 In tegenstelling tot wat vroeger ooit werd aangenomen, 13 impliceert de afwezigheid van werkverschaffing op zichzelf evenmin de verbreking van de arbeidsovereenkomst.
 
5. Doordat hij, behoudens bepaalde uitzonderingen, de handelsverrichtingen van de gefailleerde niet mag voortzetten, kan de curator het overeengekomen werk niet meer verschaffen aan de werknemers 14 en zal hij dus normaliter de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst niet kunnen nakomen.
 
Daarom is hij in principe verplicht vanaf zijn aanstelling de bestaande arbeidsovereenkomsten te beëindigen en de opzegging van de werknemers te betekenen.
 
B. Beslissing van de curator
 
6. Het behoort tot de beheerstaken van de curator om te beslissen of de lopende overeenkomsten, waaronder de arbeidsovereenkomsten, al dan niet verder worden uitgevoerd. 15 16 Indien hij beslist de arbeidsovereenkomsten verder uit te voeren wordt hij niet zelf werkgever, 17 maar handelt hij in zekere zin als orgaan van de (gefailleerde) werkgever. 18
 
Voor een strafgerecht kan de curator de gefailleerde rechtspersoon, in zijn hoedanigheid van bugerrechtelijk aansprakelijke partij, vertegenwoordigen 19 als «gerechtelijk lasthebber», zoals het Hof van Cassatie de hoedanigheid van de curator omschrijft, 20 of als orgaan zoals aangenomen in bepaalde rechtsleer.
 
Weliswaar heeft het Hof van Beroep te Gent in een recent arrest van 17 juni 2004 geoordeeld dat de curator niet te beschouwen is als een «vertegenwoordiger» (van de gefailleerde vennootschap). 21 Ik meen evenwel dat enkel indien de gefailleerde vennootschap zelf wordt gedagvaard op grond van haar eigen strafrechtelijke aansprakelijkheid, gelet op de nieuwe wettelijke bepalingen desbetreffend, de curator de vennootschap niet kan vertegenwoordigen, in welk geval de uitspraak wel aan hem of haar en dus aan de massa van het faillissement tegenstelbaar kan worden verklaard.
 
De voortzetting van de arbeidsovereenkomsten kan, in het kader van de vereffeningwerkzaamheden, om verschillende redenen worden overwogen, namelijk om de handelsverrichtingen voorlopig voort te zetten en/of om de onderneming in werking te kunnen overdragen. 22
 
Het is evenwel ook mogelijk dat de curator de werknemers na het faillissement een regelmatige opzegging geeft en hen na afloop van de opzeggingstermijn laat gaan, of nog, hen na afdanking onmiddellijk opnieuw in dienst neemt met een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd. 23
 
7. Hij zal deze keuze onverwijld na zijn aanstelling moeten maken. De werknemers zullen in de regel ook eisen dat de curator standpunt inneemt en hen de nodige sociale documenten overhandigt.24 Het optierecht van de curator om de lopende overeenkomsten niet verder uit te voeren wordt verantwoord door de noodwendigheden van de procedure, namelijk ervoor te zorgen dat het passief niet verder oploopt, de wederpartij de gelegenheid te geven haar schadeclaim in het faillissement in te dienen en aan de (fysieke) debiteur de mogelijkheid te bieden hiervoor kwijtschelding te krijgen bij een verschoonbaarverklaring, 25 met andere woorden om te vermijden dat de wederzijdse verplichtingen en/of schulden zouden oplopen en opdat er een eindafrekening zou kunnen worden gemaakt.
 
Bij de Nieuwe Faillissementswet werd deze verplichting uitdrukkelijk opgenomen in artikel 46, eerste lid.
 
Art. 46 Nieuwe Faillissementswet, van 8 augustus 1997, luidt als volgt: «Na hun ambtsaanvaarding beslissen de curators onverwijld of zij de overeenkomsten die gesloten zijn voor de datum van het vonnis van faillietverklaring en waaraan door dat vonnis geen einde wordt gemaakt, al dan niet verder uitvoeren.
 
Indien de curators beslissen de overeenkomst uit te voeren, heeft de medecontractant recht, ten laste van de boedel, op de uitvoering van de verbintenis in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement.
 
De partij die de overeenkomst met de gefailleerde heeft gesloten, kan de curators aanmanen om die beslissing binnen vijftien dagen te nemen. Indien geen verlenging van termijn is overeengekomen of indien de curators geen beslissing nemen, wordt de overeenkomst geacht door toedoen van de curators te zijn verbroken vanaf het verstrijken van deze termijn; de schuldvordering van de schade die eventueel verschuldigd zou zijn aan de medecontractant wegens de niet-uitvoering, wordt opgenomen in de boedel.»
 
Nieuw is bovendien dat, bij het stilzitten van de curator (wat zich weliswaar zelden zal voordoen), de werknemers, zoals andere medecontractanten trouwens, niet lijdzaam dienen af te wachten om een procedure in te leiden om de verbreking van de arbeidsovereenkomst wegens het niet- aanbieden van werk te laten vaststellen.
 
Krachtens art. 46, tweede lid eerste zin, nieuwe Faillissementswet, kan de wederpartij van de gefailleerde de curator aanmanen om de beslissing tot het al dan niet verder uitvoeren van de lopende overeenkomsten, binnen vijftien dagen te nemen. Indien geen verlenging van termijn is overeengekomen of indien de curator geen beslissing neemt, wordt de overeenkomst geacht door toedoen van de curator te zijn verbroken vanaf het verstrijken van deze termijn.
 
De wettekst gebruikt het woord «verbroken» en niet «ontbonden» zoals in het oorspronkelijk ontwerp, om, wat de arbeidsovereenkomsten betreft, te vermijden dat zou worden aangenomen dat de werkgever de overeenkomst niet heeft verbroken en geen verbrekingsvergoeding zou verschuldigd zijn. Aldus wordt beoogd dat de beëindiging van de overeenkomst door «stilzwijgen» van de curator geacht wordt een impliciete beslissing van zijnentwege te zijn, die het recht op verbrekings- of opzeggingsvergoedingen doet ontstaan. 26 In de rechtsleer wordt voorts betoogd dat de wetgever idealiter de term «beëindigen» in plaats van «verbreken» had gekozen om zodoende aan te sluiten bij art. 39 Arbeidsovereenkomstenwet, dat de basis vormt van het recht van de werknemer op een opzeggingsvergoeding. 27
 
8. Blijkens de parlementaire voorbereiding zou de termijn van vijftien dagen beginnen te lopen vanaf de datum van de ontvangst van de aangetekende brief of van het deurwaardersexploot tot aanmaning. 28 Aangezien de wettekst evenwel geen formaliteit bevat voor de aanmaning, kan dit ook op elke andere wijze, in de mate uiteraard dat de wederpartij bewijst dat hij de curator heeft aangemaand en wanneer.
 
9. Zoals bepaalde rechtsleer, met betrekking tot de lopende overeenkomsten in het algemeen, aanneemt dat de curator zijn optierecht, niet alleen uitdrukkelijk maar tevens stilzwijgend kan uitoefenen, 29 kan uit het gedrag van de curator wel degelijk ook worden afgeleid dat hij de arbeidsovereenkomst wenst voort te zetten.
 
Tijdens de parlementaire voorbereiding van het wetsontwerp betreffende het gerechtelijk akkoord en het ontwerp van Faillissementswet, heeft de minister van Justitie naar aanleiding van de bespreking van een voorgesteld amendement in de Senaat, weliswaar verklaard dat door de werknemers te vragen verder te komen werken, de curator zich impliciet niet aan de overeenkomst zou houden en geen standpunt zou innemen. Hij zegt evenwel verder zelf dat, indien men de overeenkomst heeft uitgevoerd, men beslist heeft ze voort te zetten en het de overeenkomst is die wordt toegepast, met inbegrip van de daarin bepaalde ontbindingsregels. 30
 
Door het effectief opdragen van arbeid aan de werknemers voert de curator de arbeidsovereenkomst uit en beslist hij stilzwijgend de arbeidsovereenkomsten voort te zetten.
 
Dit betekent evenwel niet dat uit elke effectieve uitvoering van arbeid na de datum van het faillissement een stilzwijgende uitoefening van het optierecht kan worden afgeleid. Indien de werknemers de arbeid voortzetten zonder daartoe toelating of opdracht te hebben verkregen van de curator (bijvoorbeeld in geval van bedrijfsbezetting en productie in eigen beheer door de werknemers), kan hieruit uiteraard geen stilzwijgende beslissing van de curator worden afgeleid. Er zijn ook andere feitelijke omstandigheden denkbaar, waarbij dit evenmin kan worden aangenomen. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien de curator op de dag van het faillissement een werknemer die zich met een wagen van de gefailleerde in het buitenland bevindt, toelaat (niet opdraagt) zich met die wagen terug naar huis te begeven.
 
Van de andere kant is er geen situatie denkbaar waarbij een stilzwijgende beslissing van de curator tot het niet voortzetten en dus beëindigen van de arbeidsovereenkomst zou kunnen worden aangenomen (een mondelinge opzegging en/of loutere afgifte van een formulier C4, impliceert, daargelaten de bewijsproblematiek, een uitdrukkelijke beslissing van de curator). Precies ook daarom wordt de werknemer de mogelijkheid gegeven om de curator aan te manen zijn beslissing te nemen.
 
C. Toestand vanaf het faillietverklarend vonnis tot, en in afwachting van, de beslissing van de curator
 
10. Vooraleer de curator zijn beslissing heeft genomen of de termijn van art. 46 nieuwe Faillissementswet is verstreken, gelden de gewone arbeidsrechtelijke regelen, 31 zodat de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst onveranderd blijven bestaan.
 
Loon is de tegenprestatie van de arbeid die ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst wordt verricht, en de werknemer heeft, behoudens afwijkende wettelijke of contractuele regeling, geen aanspraak op loon voor de periode gedurende welke hij, zelfs door toedoen van de werkgever, geen arbeid heeft verricht. 32 
 
Daarom kunnen de werknemers van de gefailleerde in de tussenperiode vanaf de datum van het faillissement, in de veronderstelling dat aan de werknemers geen arbeid meer wordt aangeboden, tot het ogenblik dat de curator beslist de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten, of tot de arbeidsovereenkomst wordt verondersteld te zijn verbroken door de curator, geen aanspraak maken op loon, evenmin als zij dat zouden kunnen indien de werkgever zelf niet aan zijn verplichting tot werkverschaffing voldoet.
 
Door het verschaffen van werk zou de curator, zoals hierboven reeds gezegd, trouwens stilzwijgend hebben beslist de arbeidsovereenkomst verder uit te voeren.
 
Wel zou de werknemer uiteraard aanspraak kunnen maken op een schadevergoeding gelijk aan het gederfde loon, met dien verstande dat hij de contractuele tekortkoming van de werkgever in de persoon van de curator dient aan te tonen, 33 zodat hij in dat geval en in afwachting van een, al dan niet (bij voornoemde aanmaning) gedwongen beslissing van de curator, genoodzaakt zal zijn zich dagelijks op het werk aan te melden.
 
Zolang de curator de voornoemde optie niet heeft genomen (of de arbeidsovereenkomst niet op een andere wijze werd beëindigd), kan de werknemer in beginsel evenmin aanspraak maken op werkloosheidsuitkeringen, omdat hij nog niet volledig werkloos is. 34 Krachtens art. 27 van het K.B. van 25 november 1991 betreffende de werkloosheidsreglementering is de volledig werkloze immers de werkloze die niet verbonden is door een arbeidsovereenkomst.
 
Indien blijkt dat de curator niet onmiddellijk na het faillissement de werknemers ontslaat, heeft de werknemer er, in de meeste gevallen, dan ook belang bij gebruik te maken van de mogelijkheid tot aanmaning van de curator. Dit geldt ongeacht de mogelijkheid om langs gerechtelijke weg de verbreking van de arbeidsovereenkomst te laten uitspreken ten laste van de werkgever wegens contractbreuk (niet betalen van loon en/of het niet aanbieden van werk), wat in de praktijk slechts een theoretische optie zal zijn.
 
D. Toestand indien de arbeidsovereenkomst niet wordt voortgezet
 
11. Krachtens art. 46 tweede lid, tweede zin, nieuwe Faillissementswet, wordt de schuldvordering bestaande uit de schade die eventueel verschuldigd zou zijn aan de werknemer wegens de niet-uitvoering (van de arbeidsovereenkomst) opgenomen in de boedel.
 
Hieruit volgt dat het deel van de schuldvordering dat betrekking heeft op de periode gelegen tussen enerzijds het faillietverklarend vonnis en anderzijds hetzij de beslissing van de curator tot niet-voortzetting, hetzij de verbreking van de arbeidsovereenkomst, voortvloeiend uit het verstrijken van voornoemde termijn van vijftien dagen, hetzelfde lot zal volgen als de schulden die gebaseerd zijn op de geleverde prestaties tot aan het declaratieve vonnis, die steeds schulden in de boedel zijn.
 
Dat geldt zowel voor het loon voor prestaties van na het faillietverklarend vonnis die niet in opdracht of met akkoord van de curator zijn geleverd, als voor eventuele schadevergoeding wegens het niet aanbieden van werk, voor de verbrekingsvergoeding (zie verder) en voor alle andere aanverwante rechten.
 
Ter herinnering: schulden in de boedel of de massa zijn de schulden van de gefailleerde die opgenomen worden in het passief van het faillissement en, met respect voor de bepalingen die de voorrechten regelen, in samenloop komen met alle andere schulden, het zijn de schulden die ontstaan zijn vóór of ter gelegenheid van het faillissement; schulden van de boedel of de massa zijn schulden die prioritair moeten worden betaald door de curator, als schulden die na het faillissement door zijn beheer zijn ontstaan; de curator zal er zich dus voor hoeden om schulden van de boedel te maken indien hij over onvoldoende activa beschikt om die te vergoeden. 35 
 
Een schuld komt ten laste van de boedel wanneer de curator qualitate qua verbintenissen heeft aangegaan voor het beheer van die boedel, onder meer door de handelsbedrijvigheid van de gefailleerde voort te zetten of de door hem gesloten overeenkomsten uit te voeren, om een behoorlijk beheer van het faillissement te waarborgen. De boedel moet in die omstandigheden de verbintenissen uit dat beheer nakomen en de lasten ervan dragen. 36
 
E. Toestand indien de arbeidsovereenkomst wel wordt voortgezet
 
12. Door bepaalde rechtsleer wordt, naar mijn oordeel ten onrechte, aangenomen en betreurd dat door een verkeerde redactie van art. 90 nieuwe Faillissementswet, 37 niet alleen de opzeggingsvergoeding, maar ook het loon voor de periode van na het faillietverklarend vonnis zou moeten worden aangenomen als een schuld in de boedel. 38
 
Zoals de minister van Justitie tijdens de parlementaire voorbereiding heeft verklaard, regelt art. 90, nieuwe Faillissementswet, de aard van de schuldvorderingen van de werknemers. Het bepaalt dat dit geen schuldvorderingen zijn van de boedel maar wel in de boedel, tenzij art. 46 zou worden toegepast. In antwoord op de vraag van een commissielid, wie in deze omstandigheden nog voor de failliete boedel zal willen werken, beklemtoonde de Minister dat de artikelen 90 en 46 van de nieuwe Faillissementswet in hun onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Het voorgestelde systeem bestaat erin dat zolang de curator zich niet heeft uitgesproken over de voortzetting van de activiteiten van de onderneming, alle eventuele vergoedingen of achterstallige lonen van de werknemers, schuldvorderingen in de boedel zijn. Zodra de curator zich uitspreekt over de voortzetting, worden de vergoedingen en lonen (lees: voor prestaties vanaf het faillietverklarend vonnis) schuldvorderingen van de boedel. 39
 
Uiteraard zal men moeilijk werknemers vinden die tegen loon willen werken dat niet ten laste komtvan de boedel, maar dat probleem rijst ook niet. Indien de curator de werknemer werk opdraagt, beslist hij immers impliciet de arbeidsovereenkomst verder uit te voeren.
 
13. Kiest de curator voor de uitvoering van de overeenkomst, dan zijn de rechten verkregen door de werknemer naar aanleiding van de uitvoering na het faillissement, die betrekking hebben op prestaties na het faillissement, schulden van de boedel die prioritair worden terugbetaald, 40 wat thans uitdrukkelijk wordt bepaald in het derde lid van art. 46 nieuwe Faillissementswet. 41 Dit betekent dat, voor de periode tussen het faillietverklarend vonnis en de beslissing van de curator, de werknemer, voor het loon 42 waarop hij aanspraak kan maken voor de gepresteerde arbeid (wat zich, gelet op de mogelijkheid voor de curator om stilzwijgend een beslissing te nemen, slechts uitzonderlijk zal voordoen), of de eventuele schadeloosstelling wegens het onrechtmatig niet aanbieden van werk, een schuldvordering heeft in de massa indien de curator de arbeidsovereenkomst niet verder uitvoert, maar dat dit een schuldvordering van de massa wordt, indien de curator beslist tot het verder uitvoeren van de arbeidsovereenkomst (voorzover de curator deze schuld is aangegaan met het oog op de vereffening van de boedel). 43
 
Indien de door de curator ontslagen werknemer later opnieuw door hem wordt aangeworven, zal het loon voor zijn nieuwe arbeidsprestaties vanzelfsprekend eveneens worden aangenomen als een schuld van de boedel. 44
 
F. De verbrekingsvergoeding
 
14. Er bestaat geen twijfel over dat, indien de curator beslist de arbeidsovereenkomst gesloten door de gefailleerde niet verder uit te voeren, de verbrekingsvergoeding een schuld in de boedel is.
 
Er bestond 45 en bestaat 46 geen eensgezindheid in de rechtsleer over het antwoord op de vraag of de verbrekingsvergoeding, in geval van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst, als een schuld van of in de boedel moet worden aangenomen.
 
Het Hof van Cassatie heeft, nog onder gelding van de oude Faillissementswet, beslist dat, indien de curator beslist de arbeidsovereenkomsten voort te zetten, de opzeggingsvergoeding die zou voortvloeien uit de opzegging van de overeenkomst na de voortzetting, dan beschouwd zal worden als een schuld van de boedel. 47 
 
Dit arrest is gebaseerd op onder meer de overweging dat in art. 561 oude Faillissementswet (thans art. 99 nieuwe Faillissementswet) wordt bepaald dat het actief wordt uitgedeeld zoals aldaar wordt aangegeven, na aftrek van onder meer de kosten en uitgaven voor het beheer van het faillissement. Onverminderd de mogelijkheid geboden aan de curator om binnen redelijke grenzen van tijd zijn optierecht uit te oefenen betreffende het behoud van de lopende overeenkomsten, beheert de curator, die na de faillietverklaring beslist de handelsbedrijvigheid van de gefailleerde voort te zetten en de arbeidsovereenkomsten verder uit te voeren, zodoende de boedel, zodat de schulden die uit die overeenkomsten ontstaan en in het bijzonder de schulden die het gevolg zijn van de opzegging van die overeenkomsten, boedelschulden zijn. 48
 
Bepaalde rechtsleer stelt dit standpunt evenwel opnieuw in vraag onder het nieuwe recht, omdat art. 46, derde lid, nieuwe Faillissementswet een duidelijk onderscheid zou maken tussen de prestaties geleverd vóór en na faillisse ment, wat volgens die rechtsleer lijkt te wijzen op een omslag pro rataover de verschillende periodes, terwijl, zoals steeds bij boedelschulden, een beperkende uitlegging dient voorop te staan. 49 Die rechtsleer lijkt dus aan te nemen dat de verbrekingsvergoeding pro rata zou moeten worden verdeeld als een schuld in of van de boedel, naargelang van de duur van de tewerkstelling vóór en na het faillietverklarend vonnis.
 
Ik meen evenwel dat die redenering niet kan worden aangenomen. Het uitdrukkelijk voortzetten van de arbeidsovereenkomst impliceert in beginsel immers dat de curator alle rechten en verplichtingen daaraan verbonden overneemt, dus ook die welke verband houden met het beëindigen van die overeenkomst.
 
Uit het bepaalde van art. 46, derde lid, nieuwe Faillissementswet, dat voorschrijft dat indien de curators beslissen de overeenkomst uit te voeren, de medecontractant recht heeft, ten laste van de boedel, op de uitvoering van de verbintenis in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement, volgt enkel dat het betalen van het loon voor prestaties geleverd vóór het faillietverklarend vonnis, van dat recht uitdrukkelijk wordt uitgesloten.
 
Het cassatiearrest van 2 mei 1997 blijft dus wel degelijk nog toepasselijk onder de gelding van de nieuwe Faillissementswet. Dit neemt niet weg dat een wettelijke regeling kan worden gerechtvaardigd om, naargelang van het geval, een verdeling pro rata van de opzeggingsvergoeding mogelijk te maken, waarbij het voorstel en schema aangenomen in een recente bijdrage door de auteurs A. Zenner en I. Verougstraete 50 richtinggevend kunnen zijn.
 
G. Prestaties tijdens de opzeggingsperiode
1
5. Aangezien de arbeidsovereenkomst niet wordt beeindigd door het faillissementsvonnis, kan de curator die onmiddellijk na zijn ambtsaanvaarding het personeel opzegt, eisen dat de werknemer zijn opzeggingstermijn uitdoet, d.w.z. prestaties levert tijdens de opzeggingsperiode, 51 in de mate uiteraard, dat de curator ook het loon betaalt en voldoet aan de verplichtingen van de werkgever tijdens deze periode. 52 
 
Ook al heeft de curator de opzegging gegeven, dan impliceert dit evenwel opnieuw dat de curator heeft beslist de arbeidsovereenkomst uit te voeren, ook al is dat in het raam van de beëindiging ervan. Hieruit volgt dat het loon tijdens deze periode prioritair als schuld van de boedel zal moeten worden betaald.
 
De curator zal trouwens alle kosten en verplichtingen van de werkgever verbonden aan die tewerkstelling dienen te respecteren en te voldoen. Hij zal er onder andere ook voor zorgen dat alle verplichte verzekeringscontracten, zoals de arbeidsongevallenverzekering en bepaalde aansprakelijkheidsverzekeringen, naast alle andere aan te raden verzekeringsovereenkomsten, zoals de brandverzekering, verder worden uitgevoerd, of ze in voorkomend geval zelf sluiten.
 
H. Voortzetting van arbeidsovereenkomst of sluiten van nieuwe overeenkomst
 
16. De curator kan, zonder de exploitatie en met name de handelsverrichtingen voort te zetten, beslissen enkele werknemers in dienst te houden of opnieuw in dienst te nemen, in het licht van de vereffeningsbehoeften van het faillissement 53 en/of om bewarende maatregelen te nemen.
 
Zoals uit bovenstaande uiteenzetting blijkt wordt door de rechtsleer terecht geoordeeld dat het voor de curator bijzonder onpraktisch en onveilig kan zijn de arbeidsovereenkomsten gesloten door de gefailleerde, verder uit te voeren.
 
De curator zal er in het algemeen dan ook de voorkeur aan geven om onverwijld na zijn ambtsaanvaarding, alle personeelsleden onmiddellijk of op zeer korte termijn te ontslaan.
Desnoods zal hij later die werknemers van wie de aanwezigheid noodzakelijk is voor de voorlopige voortzetting van de activiteiten of voor de vereffeningsverrichtingen van het faillissement, een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd of voor een duidelijk omschreven werk aanbieden, met daarin voorwaarden aangepast aan de specifieke faillissementssituatie.
 
Enkel het loon voor wat werd gepresteerd in het raam van die nieuwe overeenkomst, zal dan een schuld van de massa vormen. 54
 
Deze werkwijze was tot voor kort evenwel niet vanzelfsprekend wat de beschermde werknemers betreft, die niet kunnen worden ontslagen behoudens de voorafgaande raadpleging van bepaalde organen. Naast de werknemers, beschermd door de Bijzondere Ontslagregelingswet van 19 maart 1991, dienen nog onder meer de syndicale afgevaardigden en de preventieadviseurs te worden onderscheiden.
 
III. PROCEDURES VOORAFGAAND AAN HET ONTSLAG VAN BESCHERMDE WERKNEMERS NA FAILLISSEMENT
 
A. De Bijzondere Ontslagregelingswet van 19 maart 1991
 
17. De wetgever heeft in de wetten van 20 september 1945 (houdende organisatie van het bedrijfsleven) en 10 juni 1952 (betreffende de gezondheid en de veiligheid van de werknemers, alsmede de salubriteit van het werk en van de werkplaatsen) en bij de thans geldende Bijzondere Ontslagregelingswet van 19 maart 1991, ten voordele van de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraden en in de gezondheids- en veiligheidscomités en van de niet- verkozen kandidaten, een functionele positieve discriminatie ingevoerd. 55
 
Deze regeling heeft tot doel, enerzijds de werknemers, personeelsafgevaardigden, de gelegenheid te geven hun opdracht in de onderneming uit te oefenen en, anderzijds, de volledige vrijheid van de werknemers te waarborgen om zich kandidaat te stellen om die opdracht uit te oefenen. Die wettelijke bescherming is in het algemeen belang ingevoerd en raakt daarom de openbare orde. 56
 
Met de beperking van de ontslagmogelijkheden tot economische of technische reden, bestond het doel van de wetgever er steeds in iedere voor de beschermde werknemer nadelige discriminatie te voorkomen. 57
 
B. Probleemstelling
 
18. Tot voor kort bleef de voorafgaande raadpleging van het paritair comité, zoals opgelegd door art. 3, § 1, eerste lid, van de wet van 19 maart 1991 op straffe van aanzienlijke beschermingsvergoedingen, verplicht na het faillietverklarend vonnis, omdat er geen enkele uitzondering op de verplichtingen voor de werkgever is bepaald in die wet en het fallietverklarend vonnis krachtens art. 26 Arbeidsovereenkomstenwet niet kan worden ingeroepen als overmacht die een einde maakt aan de arbeidsovereenkomst. 58
 
Het is duidelijk dat dit de curator voor enorme problemen stelt of stelde, die zeer moeilijk verenigbaar zijn met zijn principiële opdracht tot verdeling van de opbrengst van de activa op basis van principiële gelijkheid.
 
Door art. 46 van de nieuwe Faillissementswet wordt de curator nog voor een bijkomende moeilijkheid geplaatst, omdat hij gedwongen kan worden te opteren voor het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst van de beschermde werknemers, binnen een termijn van vijftien dagen, 59 waarbinnen hij onmogelijk een beslissing van het paritair comité kan verkrijgen.
H
et is voor de curator bovendien niet eenvoudig zich onmiddellijk correct te informeren aangaande de identiteit van de eventuele beschermden, bijvoorbeeld wat de niet verkozen kandidaten betreft.60
 
C. Evolutie van de rechtspraak van het Hof van Cassatie
 
19. Sinds 1986 61 heeft het Hof van Cassatie evenwel steeds geoordeeld dat de voorafgaande raadpleging van het paritair comité (in 1986 nog in het raam van de artikelen 1bis, § 2, van de wet van 10 juni 1952 en 21, § 2, van de wet van 20 september 1948), geen zin meer heeft en derhalve is opgeheven, wanneer de werkgever, de curator van het faillissement of de vereffenaar van het gerechtelijk akkoord ingevolge een rechterlijke beslissing verplicht is alle werknemers gelijkelijk en terzelfder tijd of binnen een zeer korte termijn te ontslaan, zodat discriminatie is uitgesloten. 62
 
In tegenstelling tot vroegere rechtspraak, 63 neemt het Hof van Cassatie sedert 1999 aan dat het faillissementsvonnis zelf in beginsel of in de regel het onmiddellijk stopzetten van alle handelsverrichtingen impliceert of oplegt, 64 oordelende dat de mogelijkheid om, in bijzondere omstandigheden, de handelsverrichtingen toch voort te zetten, niet betekent dat het faillissementsvonnis zijn wezenlijke aard van rechterlijke beslissing die de stopzetting van de handelsactiviteit oplegt, verliest. 65
 
Dat een vonnis van faillietverklaring in beginsel het onmiddellijk stopzetten van iedere activiteit van de onderneming impliceert, vloeit voort uit het feit dat de gefailleerde krachtens art. 16 van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 (het vroegere art. 444 van het Wetboek van Koophandel, Faillissementswet van 18 april 1851) vanaf dat ogenblik van rechtswege het beheer over al zijn goederen verliest. 66 
 
Sinds 1999 wordt dus aangenomen dat de onmogelijkheid tot voortzetting van de activiteiten of de onmiddellijke stopzetting van de activiteiten niet uitdrukkelijk dient te worden vastgesteld of bevolen in dat vonnis.
 
Het Hof van Cassatie redeneert verder dat, aangezien definitief vaststaat dat de werknemers de overeengekomen arbeidsprestaties niet meer zullen leveren en de curator evenmin de overeengekomen arbeidsprestaties zal kunnen opdragen aan de werknemers, de curator verplicht is vanaf zijn aanstelling de bestaande arbeidsovereenkomsten te beëindigen. 67 
 
Indien in dat geval alle werknemers gelijktijdig of binnen korte termijn dienen te worden ontslagen, dient de curator aan het paritair comité geen erkenning te vragen van de economische of dringende reden alvorens tot ontslag van de beschermde werknemer over te gaan en is de beschermde werknemer niet gerechtigd op de bijzondere beschermingsvergoeding. 68 
 
Het Arbitragehof heeft zich impliciet aangesloten bij de interpretatie van het Hof van Cassatie verwoord in voornoemd arrest van 25 juni 2001, door in zijn arrest nr. 58/ 2002 van 28 maart 2002 te beslissen dat art. 3, § 1, van de wet van 19 maart 1991 de artikelen 10 en 11 van de Grondwet niet schendt, indien het in die zin wordt geïnterpreteerd dat het de curator van een faillissement die het personeel collectief ontslaat ten gevolge van een vonnis van faillietverklaring, er niet toe verplicht het paritair comité te raadplegen om de economische redenen die het ontslag verantwoorden, te laten erkennen.
 
Diezelfde bepaling schendt die artikelen wel, indien het in die zin wordt geinterpreteerd dat het de curator van een faillissement, die het personeel collectief wil ontslaan ten gevolge van een vonnis van faillietverklaring, ertoe verplicht het paritair comité te raadplegen om de economische redenen die dat ontslag verantwoorden, te laten erkennen.
 
Het Arbitragehof oordeelt onder meer (overweging B.9.1) dat men niet hoeft te vrezen voor represaillemaatregelen van de curator wanneer deze overgaat tot het collectief ontslag van de werknemers, zonder een onderscheid te maken tussen de werknemers die een mandaat van personeelsvertegenwoordiger uitoefenen of zich daartoe kandidaat hebben gesteld, en de andere werknemers (zie ook overweging B.10). 69
 
Dit betekent evenwel a contrario, dat, indien en zolang niet definitief vaststaat dat de werknemers de overeengekomen arbeidsprestaties niet meer zullen leveren en de curator evenmin de overeengekomen arbeidsprestaties zal kunnen opdragen aan de werknemers, hij (nog) niet verplicht kan zijn alle werknemers gelijkelijk en terzelfder tijd te ontslaan en er wel represaillemaatregelen en discriminatie mogelijk blijven.
 
A fortiori is dit het geval indien de curator de handelsactiviteiten reeds effectief voortzet, al dan niet gemachtigd door de rechtbank van koophandel. In dat geval dient hij de bij wet van 19 maart 1991 vastgelegde procedure integraal te respecteren. 70
 
Bovendien liet het Hof van Cassatie nog de deur open voor tal van uitzonderingssituaties door een aantal voorwaarden te formuleren en door aan te nemen dat het faillissementsvonnis in de regel of in beginsel het onmiddellijk stopzetten van alle handelsverrichtingen impliceert.
 
De volledige en gewone voortzetting van de exploitatie is weliswaar normaliter uitzonderlijk en zal enkel in aanmerking worden genomen wanneer blijkt dat zich een onmiddellijke overname of een overname op zeer korte termijn aankondigt met sterke en ernstige kansen op slagen. 71 
 
Daarom leek bij faillissement de raadpleging van het paritair comité inderdaad de uitzondering en de vrijstelling van raadpleging de regel te worden, 72 maar er waren nog tal van situaties denkbaar waarin kon worden aangenomen dat de curator de bewuste procedure toch nog diende te raadplegen, waarbij tevens betwisting kan ontstaan over de duur en het einde van die verplichting.
 
Dit is het geval wanneer de curator, al dan niet met machtiging van de rechtbank, de activiteiten van de gefailleerde voortzet, bijvoorbeeld om een bepaald werk of product of levering te kunnen afwerken of om de onderneming in werking te kunnen overdragen. 73 Een dergelijke overdracht kan worden bekrachtigd door de rechtbank overeenkomstig art. 75, § 4, nieuwe Faillissementswet.74 
 
Zo heeft het Arbeidshof te Gent, afdeling Brugge, overeenkomstig de toen toepasselijke cassatierechtspraak trouwens terecht, nog in een arrest van 4 december 2002 geoordeeld dat indien het voortzetten van de activiteiten wel mogelijk zou zijn, de curator er belang bij heeft om tijdig de vastgestelde procedure te volgen en te vragen de bescherming op te heffen. In deze gevallen bestaat immers de mogelijkheid wel dat de beschermde werknemers worden gediscrimineerd. 75
 
D. Het arrest van 19 april 2004 76
 
20. Het Hof van Cassatie heeft de redengeving van zijn rechtspraak ondertussen evenwel nog verder doorgetrokken bij arrest van 19 april 2004. Uit de motiveringen van dit arrest volgt duidelijk dat de procedure van de Ontslagregelingswet in alle gevallen buiten werking wordt gesteld met ingang van de datum van het faillissementsvonnis.
 
Het Hof heeft aangenomen dat uit het faillissementsvonnis volgt dat de economische reden tot het ontslaan van alle werknemers, ook van de beschermde werknemers, vaststaat, en dat het ontslag door de curator van alle werknemers tengevolge van het faillissement, hetzij onmiddellijk na het faillissement, hetzij geleidelijk aan naargelang van de vereisten van de vereffening, in de regel niet discriminatoir is.
 
Verder wordt verduidelijkt dat de omstandigheid dat de vereffening van het faillissement het noodzakelijk maakt dat bepaalde werknemers nog in dienst worden gehouden dientengevolge niet impliceert dat de erkenning van de technische of economische reden nog aan het paritair comité moet worden gevraagd vooraleer tot ontslag van de beschermde werknemer te kunnen overgaan. Het Hof van Cassatie voegt hier nog aan toe dat dit geldt, onverminderd het recht van de beschermde werknemer om tegen zijn ontslag op te komen indien de curator hierbij discriminerend zou zijn opgetreden.
 
Uit deze laatste zin volgt naar mijn oordeel dat de curator deze rechtspraak niet kan aanwenden om alle bepalingen van de Ontslagregelingswet naast zich neer te leggen.
 
De beschermde werknemer kan nog tegen zijn ontslag opkomen indien hij daarbij bewijst dat hij wordt gediscrimineerd, zonder zich evenwel te kunnen baseren op het niet respecteren van de procedure van de Ontslagregelingswet.
 
In tegenstelling tot voorheen, 77 zal de curator dus, zelfs indien hij een beschermd werknemer wil ontslaan tijdens de periode dat de activiteit voorlopig wordt voortgezet, de in de wet van 19 maart 1991 vastgelegde procedure niet meer dienen te respecteren.
 
Het Arbeidshof van Antwerpen, afdeling Hasselt, had in zijn arrest van 9 april 2003, waartegen de voorziening bij voornoemd arrest van 19 april 2004 werd verworpen, aangenomen dat de brugpensioenregeling en de tewerkstelling via uitzendarbeid van andere werknemers, geen relevantie heeft, en dat de curatoren terecht de procedure van de wet van 19 maart 1991 niet hebben toegepast voor het blijkbaar daaraan voorafgaand ontslag van een beschermde werknemer. 78
 
Bij arrest van 25 april 2003 kwam het Arbeidshof te Brussel reeds tot dezelfde gevolgtrekking door te oordelen dat het afwerken van bepaalde lopende bestellingen of dringende werken, met dertig opnieuw in dienst genomen werknemers (van de driehonderd ontslagen werknemers), gelijk staat met bewarende maatregelen om dreigende waardevermindering te voorkomen in het belang van de schuldeisers.
 
Het Arbeidshof te Brussel nam voorts aan dat aldus toch vaststaat dat de curatoren de handelsverrichtingen niet hebben voortgezet en dat ze in deze concrete omstandigheden waarin discriminatie tussen de werknemers uitgesloten is, er niet toe gehouden waren het paritair comité te raadplegen, alvorens de beschermde werknemers te ontslaan. 79
 
Bij het onuitgegeven arrest van 7 juni 2004 (A.R. 323/02) heeft het Arbeidshof te Gent, afdeling Gent, tweede kamer, het standpunt aangenomen bij het Cassatiearrest van 19 april 2004, recentelijk toegepast in een casus, waarbij de eerste werkdag na het faillietverklarend vonnis de toelating werd gevraagd en verkregen om de activiteiten voorlopig voort te zetten. Er werd daarbij geen beroep gedaan op de ontslagen beschermde werknemer, die de dag van het faillissement zelf samen met alle andere werknemers was ontslagen door de curatoren.
 
 
E. De leden van de Europese ondernemingsraad, syndicale afgevaardigden en de preventieadviseurs
 
21. Het voornoemd cassatiearrest van 19 april 2004 kan op dezelfde wijze worden toegepast op de categorieën beschermde werknemers die de bijzondere ontslagregeling bepaald in de wet van 19 maart 1991 genieten krachtens art. 9 van de wet van 23 april 1998 houdende begeleidende maatregelen met betrekking tot de instelling van een Europese ondernemingsraad of van een procedure in ondernemingen met een communautaire dimensie of in concerns met een communautaire dimensie ter informatie en raadpleging van de werknemers.
 
Het betreft namelijk de werknemersvertegenwoordigers in de bijzondere onder- handelingsgroepen en in de Europese ondernemingsraden, alsook de werknemers-vertegenwoordigers die hun taak vervullen in het raam van procedures ter informatie en raadpleging die in voorkomend geval in de plaats komen van een Europese ondernemingsraad, en hun vervangers.
 
Hetzelfde geldt voor de leden van de vakbondsafvaardiging die, krachtens art. 52 van de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, dezelfde bescherming genieten, indien ze bij gebrek aan het oprichten van een comité, ermee belast zijn de opdrachten van de comités uit te oefenen. In dit geval dient de werkgever trouwens een dubbele procedure te volgen. 80
 
22. Het Arbeidshof te Gent heeft in het voornoemde arrest van 7 juni 2004 (A.R. 323/02) terecht aangenomen dat dezelfde overwegingen die gelden voor de werknemers beschermd bij de Bijzondere Ontslagregelingswet – mutatis mutandis – ook van toepassing zijn op het ontslag van de syndicale afgevaardigden.
 
De conventionele bescherming en de procedure die is bepaald voor desyndicale afgevaardigden in de C.A.O. nr. 5 van 24 mei 1971 betreffende het statuut van de syndicale afvaardiging van het personeel der ondernemingen (B.S. van 1 juli 1971, p. 8338), en de toepassingsmodaliteiten ervan die op het vlak van de paritaire comités of subcomités zijn geregeld, zijn immers op dezelfde principes gebaseerd als de Ontslagbeschermingswet van 19 maart 1991. 8182 Art. 18, eerste zin, C.A.O. nr. 5 bepaalt immers dat de leden van de syndicale afvaardiging niet mogen worden afgedankt om redenen die eigen zijn aan de uitoefening van hun mandaat.
 
Hieruit volgt dat ook de aan het ontslag van een syndicale afgevaardigde voorafgaande procedure, ingesteld bij C.A.O. nr. 5 en de sectorale C.A.O.‘s, tot doel heeft elke discriminatie van de syndicale afgevaardigde uit te sluiten.
 
23. Wat de preventieadviseurs betreft, is de situatie iets genuanceerder.
 
De vroegere diensthoofden VGV genoten, in tegenstelling tot de arbeidsgeneesheren, die beschermd waren bij de wet van 28 december 1977 (opgeheven door art. 22 van de wet van 20 december 2002) enkel een functiebescherming en niet een ontslagbescherming. 83
 
Sinds het in werking treden van de wet op de bescherming van de preventieadviseurs van 20 december 2002 (hoofdstuk II, artikelen 4 tot 11) (B.S. 20 januari 2003) genieten de preventieadviseurs (de vroegere diensthoofden VGV en de arbeidsgeneesheren) naast een functiebescherming tevens een ontslagbescherming.
 
De procedure bepaald in de wet van 20 december 2002 is grotendeels geïnspireerd op de bepalingen van de wet van 19 maart 1991 en de wet van 28 december 1977, 84 en heeft tot doel de preventieadviseur een bescherming te bieden waardoor hij in volledige onafhankelijkheid ten opzichte van de werkgever en de werknemer zijn functie kan uitoefenen.
 
Zijn overeenkomst kan slechts worden beëindigd of hij kan slechts uit zijn functie worden verwijderd om redenen die vreemd zijn aan zijn onafhankelijkheid of wanneer blijkt dat hij onbekwaam is om zijn opdrachten uit te oefenen. 85
 
De uitzondering van art. 4, 3�, van de wet van 20 december 2002, het collectief ontslag waarop de procedures vastgesteld krachtens hoofdstuk VIII (lees VII – blijkbaar een schrijffout opgenomen in de wet van 20 december 2002) van de wet van 13 februari 1998 (de Renaultwet) van toepassing zijn, is te dezen zelf niet van toepassing, omdat krachtens art. 65 van de wet van 13 februari 1998 het collectief ontslag dat plaatsgrijpt in het raam van een procedure van, onder meer, een faillissement van de toepassing van dat hoofdstuk VII wordt uitgesloten.
 
Niet alleen voorziet art. 4, 2�, van de wet van 20 december 2002, zelf in de «sluiting van de onderneming» als uitzonderingsgrond voor de toepassing van de procedure, maar bovendien kan ook voor de preventieadviseurs het arrest van 19 april 2004 perfect worden toegepast.
 
IV. WERKZEKERHEIDSBEDINGEN – HET ARREST VAN 24 JUNI 2004 86
 
24. Naast de informatie- en raadplegingsprocedure inzake collectief ontslag, geregeld in de zogenaamde Renaultwet 87 duiken in het arbeidsrecht meer en meer regelingen op waarbij de werkgever ertoe gehouden is voorafgaand aan de individuele of collectieve ontslagbeslissing, een informatie- of raadplegingsprocedure na te leven of bepaalde alternatieve maatregelen te nemen om ontslag te vermijden, 88 en waarbij soms ook sancties zijn bepaald.
 
De geldigheid van dergelijke voorafgaande informatie- en/of overlegprocedures vormt in de praktijk in de regel geen bron van betwisting. 89
 
De wet van 13 februari 1998 voorziet in Hoofdstuk VII (Renaultwet) in een gelijksoortige informatie- en raadplegingsprocedure inzake collectief ontslag (waarvan, krachtens art. 66 § 1, de modaliteiten, onder bepaalde voorwaarden, dienen te worden voorgeschreven door een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten in de Nationale Arbeidsraad) met een daaraan verbonden sanctie. In art. 65 van die wet wordt het collectief ontslag dat plaatsgrijpt in het raam van een procedure van faillissement of van gerechtelijk akkoord door boedelafstand evenwel uitgesloten van de toepassing van de bepalingen van deze wet.
 
Bepaalde sectorale C.A.O.‘s die gelijksoortige regelingen invoeren, voorzien niet alleen niet in een dergelijke uitsluiting, maar bepalen zelfs uitdrukkelijk dat de regeling van toepassing is in geval van faillissement. Zo voorziet de bij C.A.O. van 19 april 1999 geregelde werkzekerheidsregeling in de metaalsector 90 niet alleen in een verplichte vrij complexe overlegprocedure voor een beperkt collectief ontslag, maar tevens in een bijkomende opzeggingsvergoeding indien de procedure niet wordt nageleefd, gelijk aan het loon verschuldigd voor de opzeggingstermijn, 91 en de paragraaf 5 van art. 2.1. ervan zegt uitdrukkelijk dat deze bepalingen ook in geval van «faling en/of sluiting» van toepassing zijn.
 
Aangezien de werkzekerheidsbedingen niet tot doel hebben discriminatie uit te sluiten van beschermde werknemers, maar wel de vastheid van betrekking van de werknemers te waarborgen, zonder meer, kan te dezen niet worden aangenomen dat de procedure zou worden opgeheven naar analogie met de rechtspraak die van toepassing is op de wet van 19 maart 1991.
 
Het Arbeidshof te Gent heeft in een arrest van 10 januari 2003 dan ook terecht geoordeeld dat de rechtspraak die betrekking heeft op de vrijstelling van de curator om het paritair comité te raadplegen alvorens een beschermd werknemer te ontslaan, te dezen niet relevant is. Het Arbeidshof redeneert dan verder dat die regeling bij faillissement gewoon moet worden toegepast omdat niet kan worden voorbijgegaan aan de duidelijke wil van de contracterende partijen, die de bijzondere ontslagvergoeding hebben bedongen. 92
 
Het Hof van Cassatie heeft evenwel in een zeer recent arrest van 24 juni 2004 aangenomen dat een faillissementsvonnis in de regel uitsluit dat de curator verplicht zou worden ten aanzien van de werknemers specifieke, bij een collectieve arbeidsovereenkomst overeengekomen, maatregelen te nemen met het oog op het behoud van de werkgelegenheid en een inlichting- en overlegprocedure in dit verband na te leven, die bijkomende beperkingen oplegt aan de wijze waarop de wet bepaalt dat de curator zijn opdracht moet vervullen.
 
Dergelijke maatregelen en procedure in geval van faillissement kunnen, aldus het Hof van Cassatie, niet bijdragen tot de beoogde werkzekerheid en zijn in strijd met de dwingende wetsbepalingen die omschrijven op welke wijze de curator de boedel moet beheren.
 
Terwijl het Hof van Cassatie, om te besluiten tot de vrijstelling van de verplichting een bepaald orgaan te raadplegen voor het ontslag van een beschermd werknemer, zich inhoudelijk baseert op de overweging dat ingevolge het faillissement discriminatie is uitgesloten, baseert het zich, om tot hetzelfde resultaat te komen wat de conventionele werkzekerheidsbedingen betreft, op enerzijds de overweging dat ingevolge het faillissement het beoogde doel van behoud van werkzekerheid niet kan worden bereikt, en anderzijds op de overweging dat de beoogde procedure indruist tegen de wijze waarop krachtens de wet de curator zijn opdracht moet vervullen.
 
De bepalingen van de C.A.O. die voorschrijft dat het principe van werkzekerheid, de sanctie en de definitie van het meervoudig ontslag ook van toepassing zijn in het geval van faillissement, kunnen daarom niet worden toegepast. Door die bepaling wel toe te passen worden de artikelen 16, 46 en 47 van de Faillissements-wet van 8 augustus 1997 geschonden. 93
 
Uit het geheel van deze rechtspraak blijkt duidelijk de bedoeling de curator zo veel mogelijk te bevrijden van belastende procedures om de werknemers te ontslaan, en zijn opdracht, zoals omschreven in art. 46 Faillissementswet, om onverwijld te beslissen de lopende overeenkomsten al dan niet verder uit te voeren, niet te bemoeilijken.
 
V. INFORMATIE VAN DE WERKNEMERS DOOR DE WERKGEVER VAN DE STAKING VAN BETALEN
 
25. Het recht op informatie van de werknemers wordt in het algemeen, in het raam van de arbeid, gewaarborgd bij art. 23, derde lid, 1� van de Grondwet.
 
De nieuwe Faillissementswet heeft een aantal nieuwe verplichtingen tot informatie van de werknemers ingevoerd, zowel voor de werkgever die in staat van faillissement verkeert als voor de curator. 94
 
26. In art. 9 van de nieuwe Faillissementswet werd een cascade georganiseerd van vervangende communicatiekanalen, 95 in volgorde waarvan de werkgever de werknemers mededeling dient te doen van de aangifte van de staking van betalen.
 
Art. 9, tweede lid, nieuwe Faillissementswet luidt als volgt:
«Uiterlijk op het moment van het opmaken door de griffier van de akte van de aangifte van de koopman dat hij heeft opgehouden te betalen, moeten de aangifte, alsmede de gegevens tot staving van de staat van faillissement worden meegedeeld aan de ondernemingsraad of, indien er geen is, het comité voor preventie en bescherming op het werk of, indien er geen is, de vakbondsafvaardiging ingeval er een is opgericht of, indien er geen is, een werknemersafvaardiging. Deze aangifte en deze gegevens worden daar besproken.»
 
27. Het begrip werknemersafvaardiging is volstrekt nieuw; geen enkele andere wettelijke bepaling kent dit begrip. Blijkens de parlementaire voorbereiding van de Wet Gerechtelijk Akkoord gaat het om een aantal werknemers aan wie informeel machtiging werd verleend om de gemeenschappelijke belangen te behartigen. Het gaat om diegenen die als woordvoerders van de werknemers naar voor worden geschoven en het kan, gezien de informele aard van deze afvaardiging, ook gaan om het geheel van de werknemers. Volgens bepaalde rechtsleer neemt het voorgaande niet weg dat de werkgever zijn informatieplicht vervult door eventueel zelf een delegatie van werknemers uit te kiezen, of nog wanneer een delegatie van werknemers zich als gesprekspartner bij de werkgever aandient, die – in beide gevallen – niet noodzakelijk representatief is voor het personeel of door het personeel gesteund wordt. 96 
 
28. Zoals blijkt uit de parlementaire voorbereiding, worden met de«bespreking» in de ondernemingsraad, geen onderhandelingen bedoeld en mag die voorafgaande formaliteit geen rem zijn op het indienen van de faillissementsaangifte. 97 
 
Dit betekent dat, in de mate dat de verplichting tot informatie van de ondernemingsraad van de aangifte van de staking van betalingen, impliciet wordt opgelegd door andere aan de wet ondergeschikte normen, dit aldus moet worden geïnterpreteerd dat deze informatie de aangifte op de griffie van de rechtbank van koophandel niet mag vertragen, zelfs indien in een voorafgaande informatie wordt voorzien. Met dergelijke normen worden onder meer bedoeld art. 25 van het K.B. van 27 november 1973 en artikel 11 van de C.A.O. nr. 9.
 
29. In die zin kan de aangifte van de staking van betalingen immers worden aangenomen als eengebeurtenis of een interne beslissing die een belangrijke weerslag kan hebben op de onderneming, waarvan de voorafgaande mededeling, zo mogelijk, aan de ondernemingsraad, wordt verplicht gesteld door art. 25 van het K.B. van 27 november 1973 houdende reglementering van de economische en financiële inlichtingen te verstrekken aan de ondernemingsraden (B.S. 28 november 1973).
 
Krachtens art. 37 van het K.B. van 27 november 1973 worden de overtredingen van de bepalingen van dit K.B. van 27 november 1973 bestraft overeenkomstig de bepalingen van de wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven. Het Hof van Beroep te Bergen heeft in een strafzaak bij arrest van 28 juni 1990 aangenomen dat de tekst van art. 25, 2�, van het K.B. van 27 november 1973 erop wijst dat enkel de materiële onmogelijkheid om de ondernemingsraad bijeen te roepen vóór de uitvoering van interne beslissingen die een belangrijke weerslag op de onderneming kunnen hebben, de werkgever kan vrijstellen van de verplichting om deze beslissingen, vóór hun uitvoering mede te delen, met dien verstande dat zij hoe dan ook nadien moeten worden medegedeeld. De betrokkene werd strafrechtelijk gedagvaard, omdat hij de ondernemingsraad niet vooraf had ingelicht van de aangifte van het faillissement. 98
 
In de mate waarin een faillissementsaangifte kan leiden tot sluiting van de onderneming, zou eventueel ook nog een informatie- en consultatieplicht kunnen bestaan op grond van art. 11 van de C.A.O. nr. 9 van 9 maart 1972, houdende ordening van de in de Nationale Arbeidsraad gesloten nationale akkoorden en collectieve arbeidsovereenkomsten betreffende de ondernemingsraden. 99Krachtens voormeld art. 11 C.A.O. nr. 9 zal in geval van onder meer sluiting, waaromtrent de onderneming onderhandelingen voert, de ondernemingsraad, daaromtrent te gelegener tijd en vóór enige bekendmaking worden ingelicht; hij zal vooraf daadwerkelijk worden geraadpleegd, onder meer over de weerslag op de vooruitzichten inzake de tewerkstelling van het personeel, de organisatie van het werk en het tewerkstellingsbeleid in het algemeen.
 
30. In de rechtsleer wordt bovendien terecht betoogd dat de nieuwe Faillissementswet als lex specialis geacht kan worden voorrang te moeten krijgen op voormeld K.B. en voormelde C.A.O. Zodoende zou de werkgever die pas op het ogenblik van de faillissementsaanvraag de ondernemingsraad op de hoogte brengt, niet geacht kunnen worden voormeld K.B. en eventuele voormelde C.A.O. te schenden. 100
 
VI. INFORMATIE VAN DE WERKNEMERS DOOR DE CURATOR
 
A. Voortzetting van de activiteiten en sociaal overleg
 
31. Art. 47 van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 heeft aan de regeling die was opgenomen in art. 475 van de oude Faillissementswet, opdat de rechtbank de voorlopige, gehele of gedeeltelijke voortzetting van de handelsverrichtingen zou kunnen bevelen, naast de verduidelijking dat de toelating het voorwerp dient uit te maken van een afzonderlijk vonnis, het vereiste van sociaal overleg toegevoegd.
 
Deze verplichting vormt één van de belangrijkste vernieuwingen van de wet van 8 augustus 1997 met betrekking tot het sociaal recht. 101
Art. 47 nieuwe Faillissementswet luidt als volgt:
 
«Indien het belang van de schuldeisers daaraan niet in de weg staat, kan de rechtbank, op verzoek van de curators of van iedere belanghebbende, op verslag van de rechter- commissaris en na de curators en de vertegenwoordigers van het personeel in de ondernemingsraad te hebben gehoord of, indien er geen is, het comité voor preventie en bescherming op het werk of, indien er geen is, de vakbondsafvaardiging ingeval er een is opgericht of, indien er geen is, een werknemersafvaardiging, machtiging verlenen opdat de handelsverrichtingen van de gefailleerde voorlopig, geheel of gedeeltelijk, worden voortgezet door de curators of, onder hun toezicht, door de gefailleerde of door een derde.
 
Op verzoek van de curators of van iedere belanghebbende en op verslag van de rechter-commissaris, kan de rechtbank die maatregel te allen tijde wijzigen of herroepen.
 
«De curators kunnen dadelijk na het faillissementsvonnis en na overleg met de representatieve organisatieve vakbonden of, bij gebreke hiervan, met het aanwezige personeel in het belang van de boedel en in afwachting van de uitspraak van de rechtbank (van koophandel) met toepassing van het eerste lid, toestaan dat de handelsverrichtingen worden voortgezet.»
 
Dit houdt in dat de machtiging door de rechtbank pas kan worden verleend nadat de werknemersvertegenwoordiging werd gehoord. Er is in eenzelfde hiërarchie van te horen werknemersvertegenwoordigingen voorzien als in art. 9 nieuwe Faillissementswet voor het kennis geven van de aangifte van de staking van betalen.
 
Indien de curatoren, krachtens art. 47, tweede lid, nieuwe Faillissementswet, dadelijk na het faillissementsvonnis de handelsverrichtingen voortzetten, in afwachting van de uitspraak van de rechtbank van koophandel op een verzoek tot voorlopige voortzetting, 102 kunnen zij dit ook slechts na een weliswaar minder hiërarchisch omschreven sociaal overleg, namelijk na overleg met de representatieve organisatieve vakbonden of, bij gebreke hiervan, met het aanwezige personeel.
 
In de rechtsleer wordt dit verschil betreurd. Er wordt op gewezen dat aldus, wat betreft de voortzetting van de handelsverrichtingen vooraleer een beslissing werd genomen door de rechtbank, de vertegenwoordigers van de werkgever niet worden gehoord en het horen van de vakbondsafvaardiging problemen zou veroorzaken voor de curatoren indien er in de onderneming geen «representatieve vakbondsafvaardigingen» zijn.
 
Hierdoor zal hij verplicht zijn overleg te plegen met het volledige personeel, met inbegrip van het directiepersoneel dat verbonden is door een arbeidsovereenkomst, 103 terwijl het in het sociaal recht weinig gebruikelijk is om aan de vakbonden als zodanig een rol toe te vertrouwen inzake overleg binnen de onderneming. 104
 
Het kan voor de curatoren onduidelijk zijn wie de wetgever nu eigenlijk als gesprekspartner heeft willen aanduiden: de werknemersvertegenwoordigers in de ondernemingsraad of het comité, de vakbondsafvaardiging of de gewestelijke secretarissen van de vakbonden. 105
 
Deze door de rechtsleer aangeklaagde beperkingen wegen, naar mijn oordeel, niet op tegen de nadelen wanneer een even zware procedure als die voor de beslissing van de rechtbank zou worden opgelegd aan de curator, voor wie de procedure sowieso reeds aanmerkelijk wordt verzwaard. De formele verplichting opgelegd aan de rechtbank uitbreiden tot de curator wat betreft de eerste fase van de voortzetting van de handelsverrichtingen is onwerkbaar.
 
Bovendien onderstelt die voortzetting dat de rechtbank de werknemersvertegenwoordiging nog dient te horen om tot het verder voorlopig voortzetten van de handelsverrichtingen te beslissen.
 
Men dient daarbij trouwens nog in aanmerking te nemen dat de curator op zeer korte termijn, soms binnen enkele uren, de beslissing tot voortzetting van de handelsverrichtingen, in afwachting van de beslissing van de rechtbank dient te nemen, waarbij hij ook tal van potentiële moeilijkheden, zoals hierboven uiteengezet met betrekking tot onder meer de beschermde werknemers, in aanmerking dient te nemen.
 
Het is duidelijk de bedoeling dat de curator tijdens deze eerste fase slechts onderworpen zou zijn aan een zeer beperkt en pragmatisch bepaald sociaal overleg. Zo impliceert de verwijzing naar hetaanwezige personeel, bij afwezigheid van de representatieve vakbonden, precies dat enkel met de effectief in de onderneming aanwezige personen rekening moet worden gehouden, 106 wat het «pragmatisch» oogmerk van de wetgever, die duidelijk heeft willen vermijden dat de curator tijd zou verliezen, illustreert.
 
Met de representatieve werknemersorganisaties dient geen contact te worden genomen indien zij binnen de onderneming niet officieel vertegenwoordigd zijn in een vakbondsafvaardiging, preventiecomité of ondernemingsraad. 107
 
B. Informatie bij overname van activa in de zin van de C.A.O. nr. 32bis
 
32. Eveneens nieuw, maar dan niet geregeld in de nieuwe Faillissementswet, maar in de C.A.O. nr. 32quinquies van 13 maart 2002, is de verplichting voor de curator tot informatie van de werknemers (bij ontstentenis van werknemersvertegenwoordigers) in geval van overname van een onderneming en/of van activa bij faillissement.
 
Bij C.A.O. nr. 32quinquies van 13 maart 2002 (N.A.R.), algemeen verbindend verklaard bij K.B. van 14 maart 2002 (B.S. 29 maart 2002) wordt, met ingang van 8 april 2002, in de C.A.O. nr. 32biseen nieuw hoofdstuk IV betreffende de informatie van de werknemers ingelast, waarbij art. 15bisbepaalt dat in de ondernemingen waar noch een ondernemingsraad, noch een vakbondsafvaardiging bestaat, de betrokken werknemers vooraf in kennis moeten worden gesteld van onder meer, in geval van faillissement, de datum of de voorgenomen datum van de overname van activa, bedoeld in Hoofdstuk III van onderhavige C.A.O. (nr. 32bis), de redenen van de overgang of van de overname van activa, de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang of van de overname van activa voor de werknemers, en de ten aanzien van de werknemers overwogen maatregelen.
 
In tegenstelling tot wat de commentaar bij deze bepaling van de C.A.O. nr. 32quinquies zou kunnen doen geloven, wordt niet dezelfde uitdrukkelijke informatie geregeld in de C.A.O. nr. 9 van 9 maart 1972 en de C.A.O. nr. 5 van 24 mei 1971 wat betreft respectievelijk de werknemersvertegenwoordigers en de syndicale afgevaardigden. Dezelfde verplichtingen volgen evenwel uit de in art. 11 van de C.A.O. nr. 9 en art. 14 van de C.A.O. nr. 5 algemeen gestelde voorafgaande informatieverplichtingen.
 
VII. HET VOORRECHT VAN ARTIKEL 19, 3�BIS, HYPOTHEEKWET EN ARTIKEL 90 NIEUWE FAILLISSEMENTSWET
 
33. Door bepaalde rechtsleer wordt betoogd dat de wetgever, door in art. 90 van de nieuwe Faillissementswet uitdrukkelijk te verwijzen naar het eerste lid van art. 2 van de Loonbeschermingswet, kennelijk, zij het ongewild, een aanzienlijke verruiming bewerkstelligt van het voorrecht van de werknemers.
 
Door uitdrukkelijk uitsluitend te verwijzen naar het eerste lid spelen de uitsluitingen bepaald in art. 2, derde lid, niet, zodat het loonbegrip ook de uitkeringen van de wettelijke takken van de sociale zekerheid omvat (waaronder bijvoorbeeld brugpensioenvergoedingen, aanvullende pensioenuitkeringen, aanvullende werkloosheidsuitkeringen, enz.).
 
Hoewel uit de parlementaire voorbereiding niet kan worden afgeleid dat het in de bedoeling heeft gelegen van de wetgever om het voorrecht van de werknemers te verruimen, dient te worden vastgesteld dat de voorliggende wettekst toch argumenten oplevert voor de werknemers om daarop aanspraak te maken. 108 Art. 19, 3� bis, Hypotheekwet verwijst zelf immers naar art. 2 van de wet van 12 april 1965 zonder meer, zodat ook de uitsluitingen bepaald in art. 2, tweede lid, van de wet van 12 april 1965, van toepassing zijn.
 
Niet alleen uit de parlementaire voorbereidingsstukken van de nieuwe Faillissementswet in haar oorspronkelijke versie blijkt dat het niet de bedoeling was het voorrecht uit te breiden (de minister van Justitie verklaart uitdrukkelijk dat het niet om een voorrecht gaat in de zin van art. 19, 3� bis, Hypotheekwet, maar dat art. 90 enkel de aard van de schuldvordering regelt) 109 , maar dit blijkt ook uit art. 64 van de Programmawet van 8 april 2003 (B.S. 17 april 2003, p. 19436).
 
Art. 64 (Programmawet 8 april 2003) wijzigt de wetgeving die van toepassing is op de voorrechten (met ingang van 27 april 2003) zodat de aanvullende vergoedingen voor het brugpensioen (toegekend krachtens C.A.O. nr. 17 of een C.A.O. gesloten in het paritair comité, paritair subcomité of in de onderneming) worden opgenomen in de bevoorrechte schuldvorderingen, bedoeld in art. 19, 3� bis, Hypotheekwet, omdat het conventioneel brugpensioen niet wordt beschouwd als loon, overeenkomstig art. 2, in fine, van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, en zodoende niet het voorwerp is bedoeld in art. 19, 3� bis, van de Hypotheekwet. Deze aanvullende vergoeding bij brugpensioen zal niet veranderen van aard, maar zal, op hetzelfde niveau als de lonen, bij de bevoorrechte schuldvorderingen worden gevoegd. 110
 
Indien uit art. 90 nieuwe Faillissementswet reeds zou volgen dat het voorrecht van art. 19, 3� bis, Hypotheekwet wordt uitgebreid tot de vergoedingen die worden uitgesloten van het begrip loon bij het tweede lid van art. 2 van de wet van 12 april 1965, dan was het ook niet nodig om voornoemde bepaling toe te voegen aan art. 19, 3� bis, Hypotheekwet.
 
VIII. SOCIALE DOCUMENTEN TE OVERHANDIGEN DOOR DE GEFAILLEERDE
 
34. Naast de bijkomende informatieverplichtingen, werden er een aantal nieuwigheden ingevoerd in de nieuwe Faillissementswet, en dan vooral haar reparatiewetten, met betrekking tot de afgifte van sociale documenten door zowel de gefailleerde als de curator.
 
Krachtens art. 10 eerste lid van de nieuwe Faillissementswet moet de koopman indien hij aangifte doet van het feit dat hij heeft opgehouden te betalen, bij zijn aangifte een aantal stukken voegen. In dit artikel was oorspronkelijk geen sprake van enig sociaal document.
 
Art. 10, eerste lid, van de nieuwe Faillissementswet werd evenwel aangevuld door art. 6 van de (eerste reparatie-)wet van 4 september 2002 (B.S. 21 september 2002, p. 42928), met onder meer een 3�, luidende:
 
«3� het personeelsregister, de gegevens met betrekking tot het sociaal secretariaat, de sociale kassen waarbij het bedrijf aangesloten is en de identiteit van de leden van het comité voor preventie en bescherming op het werk, en van de leden van de vakbondsafvaardiging, indien de koopman personeel tewerkstelt of heeft tewerkgesteld gedurende de laatste achttien maanden.»
 
Bij art. 59 van de Programmawet van 8 april 2003 werd deze bepaling nog uitgebreid, door de woorden «de individuele rekening voorzien in artikel 4 § 1, 2� van het K.B. nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten» in te voegen, tussen de woorden «het personeelsregister» en «de gegevens met betrekking tot het sociaal secretariaat».
 
Aangezien sinds 1 januari 2003 de onmiddellijke aangifte van tewerkstelling veralgemeend van toepassing is (Dimona), 111 en vanaf die datum het bijhouden of opmaken van een (algemeen) personeelsregister (en naargelang van het geval een speciaal personeelsregister of individueel document) niet meer verplicht is (behoudens bepaalde uitzonderingen), ligt een aanvulling van art. 10 nieuwe Faillissementswet voor de hand.
 
Het lijkt immers aangewezen dat bij de aangifte van de staking van betalingen tevens de door de R.S.Z. aan de werkgever toegekende code wordt meegedeeld, die raadpleging mogelijk maakt van het elektronisch personeelsregister en toegang verleent tot de overige noodzakelijke identificatiegegevens. Voor de werknemers voor wie een Dimona wordt opgesteld wordt automatisch een algemeen en elektronisch raadpleegbaar personeelsregister gegenereerd (geïndividualiseerde toegang via de portaalsite van de sociale zekerheid: www.sociale-zekerheid.be). 112
 
 Aangezien voor wie thans vrijgesteld is van het bijhouden van een personeelsregister, het oude personeelsregister wel nog gedurende vijf jaar moet worden bewaard, te rekenen vanaf de datum van de inschrijving van de laatste verplichte vermelding 113 krachtens art. 25 van het K.B. van 8 augustus 1980 betreffende het bijhouden van sociale documenten, blijft ook de voornoemde verplichting van de gefailleerde in die zin nog tijdelijk bestaan.
 
Het doel van deze bepaling is dat het mededelen van de individuele rekening de curator een beter inzicht zal geven in het faillissement, om het aantal werknemers en hun toestand in de onderneming vast te stellen 114 en in het bijzonder in de loonlast van de gefailleerde onderneming. 115 In de mate dat de wetgever van oordeel was dat de curator veel beter geplaatst is dan de werknemer zelf om de schuldvordering van de werknemers te begroten, is dit uiteraard in de veronderstelling dat de curator ook beschikt over de nodige documenten.
 
Deze bepalingen sluiten dan ook logisch aan bij de bedoeling van de wetgever om de curator ertoe aan te zetten meer en prioritair aandacht te besteden aan de schuldvorderingen van de werknemers, een andere nieuwigheid ingevoerd door de reparatiewetten van de nieuwe Faillissementswet (zie verder sub X), al wijst de praktijk uit dat dit de documenten zijn die elke curator steeds prioritair opvraagt aan de gefailleerde.
 
 IX. SOCIALE DOCUMENTEN TE OVERHANDIGEN DOOR DE CURATOR
 
35. Aan de curator werden op zijn beurt dan weer een aantal nieuwe verplichtingen opgelegd inzake de overhandiging van sociale documenten aan de werknemers.
 
36. Hoewel de curator op het ogenblik van het faillissement noch de werkgever van de ontslagen werknemer is, noch zijn gemachtigde of lasthebber, is hij er toch toe gehouden aan de werknemer alle documenten te overhandigen die een werkgever bij het einde van de dienstbetrekking moet bezorgen. 116 Het betreft hoofdzakelijk de volgende documenten:
1� het arbeidsattest;
2� de afrekening van de laatste betalingen;
3� de individuele rekening van het lopende jaar;
4� het werkloosheidsattest (C4);
5� de fiche van de belastbare inkomsten (fiscale strook 281.10);
6� het vakantie-attest;
7� de bijdragebon voor de ziekte- en invaliditeitsverzekering (voor de overblijvende uitzonderingsgevallen, gelet op de overgang van de bijdragebon naar het elektronische tijdperk vanaf 1 januari 1995: in de privé-sector betreft de herinvoering van de bijdragebon alleen de industriële leerlingen (codes 35, 39 en 439) en bepaalde leerlingen en stagiairs (codes 22, 26, 27, 82, 482, 486), (87 en 487), 117 en bovendien de formulieren BC 901 A ten behoeve van de aanspraken van de werknemers op de tussenkomst van het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers (hierna: het Fonds).
 
Na aanvaarding van de schuldvorderingen van de werknemers, zullen de vakbonden de formulieren BC 901 A, die dienen te worden bezorgd aan het Fonds, ter ondertekening opsturen naar de curator.
De vragenlijsten die daarnaast voorheen door het Fonds, aan de curator werden verzonden, 118 worden door de controleurs van het Fonds thans ofwel ingevuld ter plaatse op het kantoor van de curator 119 of aan de curator daartoe ter hand gesteld.
 
37. Tot de invoering van de nieuwe Faillissementswet, vloeide de verplichting voor de curator tot aflevering van de sociale bescheiden niet voort uit de wettelijke bepalingen, noch uit de opdracht die aan de curator is gegeven als vertegenwoordiger van de gefailleerde, maar werd deze taak aangenomen als behorend tot de gewone beheersdaden die de curator mag stellen en in het algemeen belang zou moeten stellen.
 
Onrechtstreeks werd hij wel reeds verplicht om een aantal sociale bescheiden af te leveren, omdat de wetgeving inzake sluiting van ondernemingen ook de curatoren strafbaar stelt voor de niet-naleving van een aantal verplichtingen die uit deze wetgeving voortvloeien (art. 27 van de wet 28 juni 1966, artikelen 6 en 13 van de wet van 30 juni 1967). 120Aldus legt ook artikel 17 van de Wet van 28 juni 1966 de curator de verplichting op, in geval van stopzetting van een activiteit ingevolge faillissement, bepaalde inlichtingen vastgesteld bij K.B. van 20 september 1967 te verstrekken aan het Fonds in geval van sluiting van de onderneming.
 
38. De nieuwe Faillissementswet van 8 augustus 1997 heeft hierin verandering gebracht door in art. 73, vierde lid, te bepalen dat de sluiting wegens ontoereikend actief slechts kan worden uitgesproken wanneer wordt vastgesteld dat de curatoren het mogelijke hebben gedaan om de werknemers de wettelijk bepaalde sociale bescheiden uit te reiken.
 
Het komt vaak voor dat de achtergebleven dossiers zich in zo‘n wanorde bevinden dat het voor de curator niet meer mogelijk is die sociale documenten met zekerheid op te maken. Hij zal dan in het algemeen proberen bepaalde sociale documenten op te stellen of in te vullen om de werknemers ter hulp te komen, 121 maar indien de curator niet beschikt over de nodige gegevens, is het niet aan hem om de nalatigheden en verzuimen van de werkgever te herstellen.
 
Rechtspraak oordeelde voordien reeds dat aan de curator slechts binnen de strikte grenzen van zijn gerechtelijk mandaat de patronale rechten en plichten zijn toebedeeld. 122
 
Zoals uit de parlementaire voorbereidingsstukken van de nieuwe Faillissementswet blijkt, dient de verplichting tot het afleveren van de sociale documenten dan ook binnen redelijke grenzen te worden geïnterpreteerd. De curator zal in voorkomend geval moeten aantonen dat hij gehandeld heeft zoals redelijkerwijs van hem kon worden verwacht, gelet onder meer op de informatie waarover hij kan beschikken. 123 124
 
Deze bepaling werd ingevoerd ingevolge een regeringsamendement, met als verantwoording dat in de rechtsleer wordt aangenomen dat de curator niet gelijk te stellen is met de werkgever, 125 maar wel, krachtens zijn algemene beheersopdracht, met de werkgever kan worden geassimileerd en daarom bepaalde verplichtingen van de werkgever dient te vervullen. Er wordt dan echter weer aan toegevoegd dat, voorzover mogelijk (indien ze daartoe over de nodige gegevens beschikken) de curatoren in de praktijk doorgaans zeer spoedig de bedoelde sociale bescheiden afleveren. 126
 
X. PRIORITAIRE AFHANDELING VAN DE SCHULDVORDERINGEN VAN DE WERKNEMERS
 
39. De curator werd door de nieuwe Faillissementswet niet alleen belast met nieuwe informatieverplichtingen ten opzichte van de werknemer, maar bovendien werd hem door de Reparatiewet van 8 april 2003, in het licht van het ongenoegen dat was ontstaan naar aanleiding van het faillissement van de NV Sabena, de verplichting opgelegd om zeer snel actief en prioritair mee te werken aan het vaststellen van de behandeling van de schuldvorderingen en de bespoediging van de behandeling van de aanvragen bij en de uitbetaling door het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers. Deze verplichtingen werden ingevoerd door wijziging van de artikelen 40, 67 en 68 nieuwe Faillissementswet. 127
 
Krachtens art. 40 van de Faillissementswet, gewijzigd door de wet van 4 september 2002, zoals aangevuld door art. 60 van de Programmawet van 8 april 2003, «werken de curatoren actief en prioritair mee aan het vaststellen van het bedrag van de aangegeven schuldvorderingen van de werknemers van de gefailleerde onderneming, volgens de bepalingen voorzien bij de artikelen 67, tweede lid, en 68 eerste lid en vierde lid».
 
Krachtens art. 67 van de Faillissementswet, als aangevuld door de Programmawet van 8 april 2003, «hebben de curatoren, uiterlijk drie dagen voor de zitting bepaald voor het afsluiten van het proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen, de verplichting om aan elke werknemer die een schuldvordering indiende een advies te overhandigen met kennisgeving van de redenen van betwisting van het principe van de ingediende schuldvordering of een gemotiveerd voorstel te doen tot vaststelling van het totale of provisionele bedrag van de verschuldigde som. Het advies of voorstel wordt geviseerd door de rechter- commissaris».
 
Krachtens art. 68, eerste lid van de Faillissementswet, als aangevuld bij de Programmawet van 8 april 2003, wordt, behalve bij andersluidend bericht van de betrokken werknemer, uiterlijk op de zitting bepaald voor het afsluiten van het proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen, het voorstel tot vaststelling van het totale of provisionele bedrag van de schuldvordering als bepaald in art. 67 tweede lid, aangenomen voor het deel opgenomen in het proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen.
 
Krachtens art. 68, vijfde lid, van de Faillissementswet, zoals toegevoegd bij de Programmawet van 8 april 2003, worden de schuldvorderingen van de werknemers van de gefailleerde, aangenomen in hun geheel of provisioneel, onmiddellijk door de curatoren bezorgd aan het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers.
 
Blijkens de parlementaire voorbereidingsstukken van de Programmawet van 8 april 2003 bestaat de ratio legis van de wetswijzigingen erin de curatoren niet alleen aan te sporen maar zelfs te dwingen om actief en prioritair te werken aan het behandelen van de schuldvorderingen van de werknemers, en hen daarbij behulpzaam te zijn. 128 
 
Zo zal de curator, nadat hij de aangifte van schuldvordering heeft ontvangen van de betrokken werknemer en voorzover deze aanvaardbaar is in haar beginsel, aan de werknemer een voorstel dienen te doen van minimale provisionele schuldvordering, en dit vóór de zitting bepaald voor het sluiten van het proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen, dit bovendien onder controle van de rechter-commissaris en de rechtbank opdat het voorstel niet systematisch beperkt zou worden tot de symbolische euro. 129
 
De techniek van het provisioneel opnemen van een schuldvordering is niet nieuw. Het verplicht opleggen van het begroten en eventueel aanvaarden van een provisionele schuldvordering is het wel. 130
 
In de rechtsleer wordt er nog op gewezen dat de wetgever bepaalt dat onder de termijn van drie dagen (bepaald in art. 67 van de Faillissementswet), drie werkbare dagen, dient te worden verstaan. Wat men precies bedoelt met drie werkbare dagen wordt niet aangegeven.
 
Indien men de termijnen in het raam van de aangifte en van de verificatie van de schuldvorderingen van naderbij bekijkt, krijgt men navolgend beeld: de termijn voor aangifte van de schuldvorderingen bedraagt maximum dertig dagen na het vonnis van faillietverklaring; de datum voor de sluiting van het proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen kan worden vastgesteld ten hoogste dertig dagen na het verstrijken van de termijn van aangifte van de schuldvorderingen; de curatoren beschikken derhalve over een maximum termijn van 57 dagen vanaf het vonnis van faillietverklaring. Deze termijn zal in de praktijk echter een stuk korter zijn aangezien de aangifte door de werknemers niet onmiddellijk zal gebeuren.
 
De vraag rijst dan ook wel degelijk of in de praktijk, in bepaalde faillissementen (in het bijzonder van ondernemingen met veel werknemers), de termijnen niet bijzonder krap zullen worden. Zeker indien de rechter-commissaris het advies of het voorstel nog dient te viseren. 131
 
De wetgever is van oordeel dat de werknemer niet de mogelijkheid heeft om gemakkelijk het bedrag van zijn schuldvordering precies in te schatten en dat de curator, door zijn contact met het sociaal secretariaat en door de informatie uit het personeelsregister en de individuele rekening (vandaar de bijkomende verplichtingen opgenomen in art. 10 nieuwe Faillissementswet), veel beter geplaatst is om vast te stellen of de schuldvordering aanvaardbaar is en om die vordering voor elke werknemer te begroten. Hierbij worden echter wel de werknemers beoogd die niet bij een vakbond zijn aangesloten, en daarom een advocaat zouden moeten raadplegen om hun schuldvordering te evalueren. 132
 
Dat de vereiste van een spoedige afhandeling van de belangen van de werknemers maatschappelijk gevoelig ligt, blijkt onder meer uit de nasleep van het faillissement van de NV Sabena. 133
 
XI. HET LOT VAN DE GEFAILLEERDE
 
A. Het (Vlaams) herplaatsingsfonds
 
40. Ik ben deze uiteenzetting aangevangen met de vaststelling dat onder het regime van de oude Faillissementswet en zeker tot de eerste initiatieven werden genomen tussen de twee wereldoorlogen, het Belgische rechtssysteem bij de afwikkeling van het faillissement nauwelijks oog had voor het belang van de onderneming als sociaal-maatschappelijk gegeven en de benadeelde werknemers. Maar ook het lot van de onfortuinlijke zelfstandige ondernemers werd duidelijk achteruit gesteld.
 
Ook daarin is ondertussen enige verandering gekomen.
Allereerst kan erop worden gewezen dat, in de mate dat de gefailleerde zelfstandige of zijn helper zich willen inschakelen in de arbeidsmarkt als werknemer, ze als gelijkgestelde de voordelen kunnen genieten in het raam van het Herplaatsingsfonds, 134 opgericht bij het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap bij decreet van 18 mei 1999, en wel krachtens art. 3, § 2, tweede zin van dat decreet en art. 2 van het Besluit van de Vlaamse regering van 12 september 2003 (voorheen: Besluit van de Vlaamse regering van 26 mei 2000 dat het heeft vervangen).
 
Het Herplaatsingsfonds werd opgericht bij het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap bij decreet van 18 mei 1999 houdende oprichting van een Herplaatsingsfonds, en heeft tot opdracht de herplaatsing te bevorderen van werknemers die werkloos zijn gesteld ingevolge onder meer een faillissement van een onderneming. Het fonds staat in voor de betaling van de kosten die aan de activiteiten inzake herplaatsing verbonden zijn.
 
De aanvraag tot tegemoetkoming dient bij het fonds te worden ingediend door onder meer de curator, mede ondertekend door de representatieve werknemersorganisaties die vertegenwoordigd waren in de ondernemingsraad of, bij ontstentenis van een ondernemingsraad, de syndicale afvaardiging voor de categorie van personen waarvoor de tegemoetkoming wordt aangevraagd of bij ontstentenis van een ondernemingsraad en een syndicale afvaardiging, de representatieve werknemersorganisaties vertegenwoordigd in het Subregionale Tewerkstellingscomité of in het bevoegde paritair comité. Het decreet van 18 mei 1999 (B.S. 24 september 1999) werd gewijzigd bij decreet van 14 maart 2003 (B.S. 3 april 2003).
 
Het decreet van 18 mei 1999 werd uitgevoerd bij Besluit van de Vlaamse regering van 26 mei 2000 tot uitvoering van het Decreet van 18 mei 1999 houdende oprichting van een Herplaatsingsfonds (B.S. 29 juli 2000)(zelf opgeheven en vervangen bij Besluit van 12 september 2003, B.S. 23 oktober 2003). Zo werd in het raam van het Her plaatsingsfonds aan de curatele van het faillissement van de NV Sabena, bij Besluit van de Vlaamse regering van 22 maart 2002 (B.S. 1 juni 2002) een tegemoetkoming toegekend van maximaal 6.282.842,94 euro.
 
Een zelfde regeling is er vooralsnog niet voorzien in het Franstalig en Duitstalig landsgedeelte.
 
B. Humanisering van het faillissement en een eerste aanzet naar de verbetering van de sociale zekerheid voor de gefailleerde werkloze zelfstandige
 
41. Ook in het raam van de nieuwe Faillissementswet werd het lot van de onfortuinlijke gefailleerde niet vergeten.
 
>Een van de doelstellingen van de nieuwe Faillissementswet en de nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord bestaat er in de procedure voor de gefailleerde te humaniseren, gelet op de drama‘s die faillissementen vooral bij de kleine zelfstandigen teweegbrengen. 135 
 
Daarom werd enerzijds een nieuwe betekenis gegeven aan de verschoonbaarheid van de gefailleerde door hem te ontlasten van al zijn schulden en hem de gelegenheid te geven met een schone lei te beginnen, en werd anderzijds, in de dynamiek van de voorbereiding van de nieuwe Faillissementswet, bij de genaamde faillissementsverzekering, ingevoerd bij het K.B. van 18 november 1996, 136 een nieuwe tak toegevoegd aan het statuut van de zelfstandige, waardoor de gefailleerde naast de voortgezette verzekering een tijdelijke maandelijkse uitkering kan verkrijgen.
 
42. Kenmerkend voor beide regelingen (en voor het stelsel van de voortgezette verzekering dat de voorloper is van de faillissementsverzekering) is dat ze als een gunst worden aangenomen, terwijl wat de verschoonbaarheid betreft, daarenboven het aannemen van de goede trouw uitdrukkelijk wordt vereist.
Beide stelsels stellen als voorwaarde dat de gefailleerde geen strafrechtelijke veroordeling heeft opgelopen in het raam van het faillissement (met mogelijkheid tot terugvordering), wat de faillissementsverzekering betreft, op grond van de artikelen 489, 489bis en 489ter Sw. (art. 8 K.B. van 18 november 1996, gewijzigd bij de wet van 24 januari 2002, voorheen: «veroordeling wegens bankbreuk»), wat de oorspronkelijke voortgezette verzekering betreft, wegens het bedrieglijk karakter van het faillissement (art. 3, § 3, tweede lid van het K.B. van 7 april 1995 tot wijziging van sommige bepalingen betreffende de regeling van de sociale zekerheid der zelfstandigen) en,oorspronkelijk, wat de verschoonbaarheid betreft, op grond van art. 489ter Sw. (het ondertussen vernietigde art. 81, 2�, nieuwe Faillissementswet).
 
43. Opmerkelijk is dat in het raam van de collectieve schuldenregeling hetzelfde vereiste wordt gesteld door art. 1675/13, § 4, Ger. W. opdat de rechter kwijtschelding zou kunnen verlenen aan een gefailleerde voor de schulden die overblijven na een faillissement waarvan de sluiting is uitgesproken krachtens de oude Faillissementswet.
 
Deze kwijtschelding kan niet worden verleend aan de gefailleerde die werd veroordeeld wegens eenvoudige of bedrieglijke bankbreuk. De oorspronkelijke beperking in de tijd werd ingevolge het arrest van het Arbitragehof nr. 23/ 2001 van 1 maart 2001 (B.S. 5 mei 2001, p. 14834), uit deze bepaling weggelaten bij art. 5 van de wet van 19 april 2002, B.S. 7 juni 2002.
 
Deze bepaling vormt aldus een uitzondering op art. 1675/ 13, § 3, Ger. W. waarin wordt bepaald dat de rechter geen kwijtschelding kan verlenen voor onder meer de schulden van een gefailleerde die overblijven na het sluiten van het faillissement. 137 Het is duidelijk dat de uitzondering van artikel 1675/13, § 4, Ger. W. is bedoeld voor de personen wier faillissement werd gesloten verklaard vóór het in werking treden van de nieuwe Faillissementswet en daarom niet de voordelen van de verschoonbaarheid hebben kunnen genieten, ingevoerd met de nieuwe Faillissementswet. 138
 
44. Deze voorwaarde, althans wat de verschoonbaarheid betreft, werd ondertussen door het Arbitragehof op de helling gezet. Bij arresten van 22 januari 2003 en 3 april 2003 werd aangenomen dat art. 81 van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt in zoverre het een in de tijd onbeperkte, absolute en automatische uitsluiting van verschoonbaarheid tot gevolg heeft van gefailleerden die zijn veroordeeld wegens gelijk welk in art. 81, nieuwe Faillissementswet opgesomd misdrijf. 139 
 
Art. 81, 2� Faillissementswet van 8 augustus 1997 werd om die reden uiteindelijk vernietigd bij arrest van 11 februari 2004. 140Daarom zal de verschoonbaarheid van een gefailleerde enkel worden onderzocht in het licht van de voorwaarden opgenomen in art. 80, tweede lid, nieuwe Faillissementswet (de goede trouw). 141Wegens de aanpassingen van de artikelen van de nieuwe Faillissementswet 142 en de arresten van het Arbitragehof met betrekking tot de strafrechtelijke veroordeling, wordt door de rechtsleer in vraag gesteld of de voorwaarde van de goede trouw in de praktijk nog stand houdt en of de verschoonbaarheid nog wel een gunst is. De mogelijkheid bestaat dat bepaalde rechters zeer soepel zullen zijn. Het komt thans louter de rechter toe om te beoordelen of een persoon in concreto nog een voldoende betrouwbare handelspartij zou zijn. Enkel indien dit niet het geval is, dient een verschoonbaarverklaring te worden geweigerd. 143
 
Bovendien kan, wegens de vernietiging van art. 81, 2�, nieuwe Faillissementswet, tevens de bestaansreden in vraag worden gesteld van de tweede zin van art. 1675/13, § 4, Ger. W. (zie hierboven nr. 43).
 
Ondertussen werden ook art. 81, 1�, en art. 82, eerste lid, van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 vernietigd bij arrest van het Arbitragehof nr. 114/2004 van 30 juni 2004, B.S. 22 juli 2004. De gevolgen van deze vernietigde bepalingen werden evenwel gehandhaafd totdat de nieuwe bepalingen in werking treden en uiterlijk tot 31 juli 2005; zie ook nog Arbitragehof nr. 78/2004 van 12 mei 2004, B.S. 30 augustus 2004.
 
C. De verschoonbaarheid van de gefailleerde 144
 
45. Wanneer een vennootschap failliet wordt verklaard, is zij na de vereffening ontbonden (wat thans ook uitdrukkelijk wordt bepaald in art. 83 van de Faillissementswet, als gewijzigd bij de eerste Reparatiewet van 4 september 2002 (B.S. 21 september 2002, p. 42928) en gaat de schuldvordering van de werknemer teniet.
 
Dit is niet zo bij faillissement van een natuurlijke persoon: na de sluiting van het faillissement blijft deze persoon uiteraard bestaan. Het is nog altijd mogelijk om het saldo van de schuldvordering op te eisen wanneer hij solvabel wordt. 145
 
Met de nieuwe Faillissementswet heeft de wetgever hierin verandering willen brengen, door aan «de verschoonbaarheid van de gefailleerde» opnieuw inhoud te geven, namelijk door aan te nemen dat de verschoonbaarverklaring de schulden van de gefailleerde doet tenietgaan (tot de eerste Reparatiewet: enkel stellende dat de gefailleerde niet kan worden vervolgd) en door de natuurlijke personen, die zich kosteloos borg hebben gesteld voor een verbintenis van de gefailleerde, van hun verplichtingen te ontslaan.
 
Door deze toepassing van de «fresh start-doctrine» wordt een gefailleerde niet noodzakelijk tot in lengte van dagen achtervolgd met de financiële last van zijn faillissement. Het geven van de mogelijkheid aan de gefailleerde om met een schone lei te beginnen, kadert in de humanisering van de nieuwe procedure. Verschoonbaarheid is een gunst voor wie in de toekomst als een betrouwbare handelspartner kan worden beschouwd. 146 De verschoonbaarheid doet, behoudens bepaalde uitzonderingen, de schulden van de gefailleerde teniet en ontslaat de natuurlijke personen die zich om niet borg hebben gesteld van hun verplichtingen. 147
 
De verschoonbaarheidsverklaring van de gefailleerde natuurlijke persoon (voorheen bepaald bij art. 533, vierde lid, oude Faillissementswet), wordt thans geregeld bij de artikelen 73, 80 tot 83 nieuwe Faillissementswet, zoals vervangen en gewijzigd bij de Reparatiewet van 4 september 2002 (B.S. 21 september 2002, p. 42928), waarbij, naast het expliciet uitbreiden van de vrijstelling tot bepaalde borgen, de mogelijkheid tot verschoonbaarheid van de rechtspersonen ongedaan werd gemaakt. 148 149
 
De rechtbank zal een verklaring van verschoonbaarheid afleveren wanneer de gefailleerde het slachtoffer is geweest van externe omstandigheden of indien hij naar de toekomst toe de nodige waarborgen kan bieden voor een beter beheer.
 
De verschoonbaarverklaring heeft onder meer ook tot gevolg dat het saldo van de schuldvordering van de werknemer dat niet gedekt zou zijn door een dividend of door het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers, niet van de gefailleerde geëist zal kunnen worden 150 of nog, dat de schuldvordering van een werknemer, of elke andere schuldeiser, die heeft nagelaten een schuldvordering in te dienen in het passief van het faillissement, definitief verloren is.
 
D. «De faillissementsverzekering»
 
46. De zelfstandigen die bona fide failliet zijn gegaan, alsmede de werkende vennoten van failliet verklaarde handelsvennootschappen hebben sinds 1 juli 1995 de mogelijkheid om gedurende vier kwartalen een voortgezette verzekering te genieten, 151 zonder betaling van bijdragen tijdens die periode.
Dit stelsel had evenwel weinig succes, omdat de meeste zelfstandigen, die voor de «gratis» voortgezette verzekering in aanmerking konden komen, de sociale bijdragen (voor de periode voorafgaand aan het faillissement), waarvan de uitbetaling van de gezinsbijslagen en de ziekte- en invaliditeitsuitkeringen afhangt, niet betaalden. 152
 
47. Daarom werd, ter vervanging van de voornoemde voortgezette verzekering, de zogenaamde «faillissementsverzekering» ingevoerd. De faillissementsverzekering is niet aan te merken als een «verzekering» in de strikte betekenis van het woord, zoals de naam verkeerdelijk doet vermoeden, maar creëert een nieuw stelsel binnen het sociaal statuut der zelfstandigen. 153
 
Naast de reeds bestaande takken van het statuut van de zelfstandige van de familiale uitkering, de uitkering inzake rust- en overlevingspensioenen en de uitkeringen in geval van ziekte of invaliditeit, werd aldus ook uitdrukkelijk een nieuwe tak onder de benaming «de uitkeringen van de sociale verzekering in geval van faillissement», toegevoegd aan art. 1 van het K.B. nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen bij art. 11 van het K.B. van 18 november 1996, B.S. 22 januari 1997 (in werkingtreding op 1 juli 1997).
 
De «faillissementsverzekering» werd ingevoerd bij K.B. van 18 november 1996, houdende invoering van een sociale verzekering ten gunste van zelfstandigen, in geval van faillissement, en van gelijkgestelde personen, met toepassing van de artikelen 29 en 49 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels (B.S. 13 december 1996, p. 31161).
 
Krachtens art. 29 van de wet van 26 juli 1996 tot bevordering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de pensioenstelsels kan de Koning, bij een in Ministerraad overlegd besluit en onder de voorwaarden die Hij bepaalt, zonder de leefbaarheid van het sociaal statuut der zelfstandigen in het gedrang te brengen, alle nuttige maatregelen nemen om een sociale verzekering in te voeren voor gefailleerde zelfstandigen en ermee gelijkgestelde personen, zaakvoerders, bestuurders en werkende vennoten van een handelsvennootschap die failliet werd verklaard.
 
Het K.B. van 18 november 1996 werd bekrachtigd met uitwerking vanaf de datum van zijn inwerkingtreding, ingevolge art. 17, 3�, van de wet van 13 juni 1997 tot bekrachtiging van de koninklijke besluiten genomen met toepassing van twee wetten van 26 juli 1996 (B.S. 19 juni 1997) en gewijzigd door de Wet van 22 februari 1998 en 24 januari 2002 (B.S. 16 februari 2002).
 
Het K.B. van 18 november 1996 werd uitgevoerd bij K.B. van 6 juli 1997 (op zijn beurt uitgevoerd bij M.B. van 23 juli 1997 – model inlichtingsformulier, B.S. 2 augustus 1997, naderhand vervangen bij M.B. van 7 april 1999, B.S. 15 mei 1999) en bij K.B. van 14 januari 1999 (B.S. 24 februari 1999), gewijzigd bij K.B. van 7 september 2003 (B.S. 1 oktober 2003).
 
48. Het K.B. van 18 november 1996 strekt ertoe een stelsel van sociale verzekering in te voeren ten behoeve van gefailleerde zelfstandigen, zaakvoerders, bestuurders en werkende vennoten van handelsvennootschappen die failliet werden verklaard en opent voor de gegadigden een aantaltijdelijke rechten inzake de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging en uitkeringen, sector van de geneeskundige verzorging, en inzake de gezinsbijslagen. Bovendien, en dat is de belangrijkste vernieuwing, wordt een geïndexeerde uitkering ingevoerd, die ten hoogste gedurende twee maanden zal kunnen worden genoten (vanaf 1 januari 2001: bedragen variërend van 386,86 euro tot 773,73 euro, gebonden aan de spilindex 103,14 (basis 1996 = 100) naargelang van de periode en naargelang de betrokkene al dan niet een persoon ten laste heeft: zie art. 7 van het K.B. van 18 november 1996 en art. 2 van het K.B. van 7 september 2003, B.S.1 oktober 2003).
 
Deze uitkering moet het inkomen van de gefailleerde zelfstandigen en van de zaakvoerders, bestuurders en werkende vennoten van gefailleerde handelsvennootschappen vervangen vanaf de eerste dag van het kwartaal volgend op het faillietverklarend vonnis of op het vonnis van ontbinding van het akkoord tussen de schuldeisers en de gefailleerde schuldenaar. Ten slotte wordt nog bepaald dat de genoemde personen gedurende hun beroepsloopbaan slechts éénmaal dit stelsel van sociale verzekering kunnen genieten. 154
 
Bij de wet van 24 januari 2002 tot wijziging van het K.B. van 18 november 1996 (B.S. 16 februari 2002) werden de toekenningsvoorwaarden eenvoudiger en soepeler gemaakt (er werd een onderscheid aangebracht tussen enerzijds de toekenningsvoorwaarden voor het recht op geneeskundige verzorging en op gezinsbijslag en anderzijds die voor het recht op de financiële uitkering), en het recht op de uit kering werd uitgebreid van twee tot zes maanden, met een lagere uitkering vanaf de derde maand. 155 Personen die een faillissementsverzekering genieten worden gedurende vier kwartalen beschouwd als rechthebbende op een geneeskundige verzorging en gezinsbijslag. 156
 
49. Kenmerkend aan dit stelsel is dat een van de voorwaarden om aanspraak te kunnen maken op de rechten opgenomen in het stelsel erin bestaat dat tijdens het jaar dat aan de faillietverklaring of de stopzetting van de zelfstandige activiteit voorafgaat, de voor een zelfstandig hoofdberoep bepaalde bijdragen verschuldigd geweest zijn, maar dat niet vereist is dat de bijdragen ook effectief betaald zijn. 
 
Het stelsel van de faillissementsverzekering is voorts residuair, aangezien de betrokkenen er enkel aanspraak kunnen op maken wanneer ze op geen andere manier sociaal verzekerd zijn. 157
 
50. Naar aanleiding van het idee, begin november 2003, gelanceerd door de toenmalige Minister-President Bart Somers, om startende ondernemers een minimumloon te garanderen, zodat ze minder terugschrikken voor de risico‘s die een eigen zaak inhouden, heeft de ondertussen eveneens toenmalig gedelegeerd bestuurder van de zelfstandigenorganisatie Unizo, Kris Peeters, verklaard, dat er meer behoefte is aan werkloosheidsvergoeding voor de mislukte ondernemers als hun zaak over de kop gaat, dan aan een minimumloon. 158 
 
Door de uitkering opgenomen in de faillissementsverzekering werd voordien reeds in zekere mate tegemoetgekomen aan deze verzuchting. Bepaalde rechtsleer is zelfs van oordeel dat dit stelsel later misschien een aanloop kan zijn naar de werkloosheidsuitkering. 159 
 
XII. NAWOORD EN VOORSTEL TOT AANPASSING VAN DE FAILLISSEMENTSWET
 
51. De nieuwe Faillissementswet wordt gekenmerkt door een steeds betere bescherming van de belangen van voornamelijk de werknemers, maar daartegenover staat dat de verplichtingen en verantwoordelijkheden van de curator, die met dat doel worden opgelegd door de nieuwe Faillissementswet, aanmerkelijk werden verzwaard.
 
De toename van de verplichtingen van de curator is trouwens niet alleen op het sociaalrechtelijke vlak te situeren. Zo werd hem door art. 19 van de Herstelwet van 4 september 2002 (B.S. 21 september 2002), de plicht opgelegd een aanvangsbalans op te stellen indien die ontbreekt.
 
Het is dan ook niet meer dan normaal dat de curator ook in de praktijk de mogelijkheid wordt geboden om aan die wensen op een soepele en realistische wijze tegemoet te komen, en dat hij zou worden ontheven van tal van andere zinloos geworden, maar risicovolle taken en verplichtingen.
 
Hoewel bepaalde rechtsleer dezelfde mening niet is toegedaan, 160 ben ik van oordeel dat de voordelen van het behouden van de bescherming opgenomen in de wet van 19 maart 1991 en de C.A.O. nr. 5, na faillissement, niet in verhouding staan tot de nadelen die eruit voortvloeien. De beschermingsregelingen kunnen bovendien worden misbruikt door beschermde werknemers, soms ten nadele van de belangen van de overige werknemers.
 
De bescherming kan het totstandkomen van een passend sociaal plan en de eventuele onderhandelingen daartoe tussen de overheid, de curator en de werknemers en hun vakbonden, bemoeilijken. Het voortzetten van de handelsactiviteiten kan onder meer gemotiveerd zijn om de sociale vrede te bewaren, en gebeuren onder voorwaarden overeengekomen met de werknemers.
 
Allereerst is de nieuwe Faillissementswet (in tegenstelling tot de nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord, waarbij voorrang wordt gegeven aan preventie), meer nog dan vroeger, strikter georiënteerd op het onherroepelijk uit de markt halen van ondernemingen zonder continuïteitsperspectieven. 161
 
De nieuwe wetgeving maakt het faillissement en het gerechtelijk akkoord complementair. 162
 
Anderzijds gaan de bepalingen van Hoofdstuk III van de C.A.O. nr. 32bis ervan uit dat een overnemer van een gefailleerde onderneming, door het actief over te nemen en vervolgens bepaalde werknemers opnieuw in dienst te nemen, de keuze heeft welke werknemers hij in dienst neemt. Dit werd aldus aangenomen om geen overnemers af te schrikken.
 
De bescherming kan bijgevolg enkel nog betrekking hebben op en van belang zijn voor de periode waarin de curator de handelsverrichtingen eventueel voortzet. Bovendien worden de belangen van de werknemers tijdens die periode bijkomend beschermd door de nieuwe bepalingen die een sociaal overleg verplicht stellen alvorens de handelsverrichtingen voorlopig worden voortgezet. Het is trouwens ook de facto bijzonder moeilijk voor de curatoren om een handelsactiviteit voort te zetten, zonder de volledige medewerking van de werknemers.
 
We kunnen dan ook niet anders dan de motiveringen van de cassatiearresten van 19 april 2004 en 24 juni 2004 toejuichen.
In een arrest dat reeds dateert van 4 december 2002, 163 werd er door de afdeling Brugge van de derde Kamer van Uw Hof terecht op gewezen dat het beter ware geweest indien de wetgever in het raam van de nieuwe Faillissementswet onmiddellijk duidelijkheid had geschapen inzake de gevolgen van het faillissement voor het ontslag van de beschermde werknemers.
 
Dit was nochtans ook de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever. Het tweede lid van art. 46 van het oorspronkelijke ontwerp van Faillissementswet (juli 1992) 164 luidde als volgt: «De curators zijn niet gehouden tot raadpleging van enig orgaan voorafgaand aan het ontslag van de werknemers die een wettelijke of reglementaire bescherming genieten als verkozen of niet-verkozen kandidaat bij de ondernemingsraad of het comité voor veiligheid, gezondheid en verfraaiing van de werkplaatsen, of als vakbondsafgevaardigde». Deze bepaling werd evenwel geschrapt ingevolge een amendement nr. 97 van de regering. 165
 
Uit de parlementaire voorbereidingsstukken blijkt dat dit is gebeurd omdat het nemen van een wetgevend initiatief ter zake zeer delicaat ligt en omdat de wetgeving inzake de ontslagbescherming en die inzake de Faillissementswetgeving elk hun eigen aspiraties hebben.
 
Het amendement nr. 97 van de regering wordt verantwoord met het standpunt dat het niet raadzaam blijkt de arbeidsovereenkomsten anders te behandelen dan de overige overeenkomsten (waarvoor de regeling in art. 45 is opgenomen). 166
 
De schrapping van voormelde bepaling in het ontwerp van Faillissementswet impliceert dat de curator principieel gehouden blijft de voorafgaande procedure tot erkenning van de economische of technische reden voor het ontslag van beschermde werknemers, als geregeld in de wet van 19 maart 1991, na te leven. 167
 
De minister van Justitie heeft in zijn toelichting aan de Kamer op 29 november 1996 toen reeds de vraag gesteld of in faillissementszaken, bij sluiting van de onderneming waarbij ontslag per definitie niet-discriminatoir is, men niet beter afstapt van de schema‘s bepaald in de wet van 19 maart 1991, omdat men anders onvermijdelijk in zeker opzicht een tegenovergestelde discriminatie creëert.
 
Omdat de wetgeving inzake de ontslagbescherming van personeelsafgevaardigden en de faillissementswet elk hun eigen aspiraties hebben en op grond van door het Hof van Cassatie ontwikkelde beginselen (datum van de toelichting van de Minister: 29 november 1996), is, aldus de minister van Justitie, inzake het ontslag van de beschermde werknemers een delicaat evenwicht gevonden. Bovendien argumenteert de Minister dat het initiatief genomen in het vroegere art. 46 van het oorspronkelijke ontwerp en het kritische advies hierop van de Nationale Arbeidsraad (advies nr. 1053 van 6 april 1993) hebben aangetoond dat een wetgevend initiatief terzake zeer moeilijk ligt. De vrees zou bestaan dat het evenwicht wordt verstoord of dat wordt geraakt aan de fundamenten van desbetreffende wetgevingen. 168
 
Aangezien naar mijn oordeel uit de arresten van het Hof van Cassatie van 19 april 2004 en 24 juni 2004 duidelijk volgt dat de curator in geen enkel geval nog een bepaald orgaan zal dienen te raadplegen alvorens een werknemer te ontslaan, kan de wetgeving het best ook in die zin worden aangepast.
Het is raadzaam om de uitzonderingsbepaling zoals destijds opgenomen in het oorspronkelijk wetsontwerp van de Faillissementswet in 1992, toch nog in te voegen in de Faillissementswet, uitgebreid met niet alleen de regeling voor de preventieadviseur en de leden van onder meer de Europese ondernemingsraad, maar tevens met elk orgaan waarvan de raadpleging voorafgaandelijk aan het ontslag van een werknemer verplicht wordt gesteld op grond van om het even welke wettelijke, reglementaire of conventionele bepaling.
 
Bij die gelegenheid kan ook art. 10 van de Faillissementswet worden aangevuld met de verplichting voor de gefailleerde om de door de R.S.Z. aan de werkgever toegekende code die toegang verschaft tot het elektronisch personeelsregister en de overige noodzakelijke identificatiegegevens, mede te delen bij de aangifte van de staking van betalen, en kan anderzijds een specifieke regeling worden ingevoegd om de verdeling van de opzeggingsvergoeding als schuld in of van de boedel te pro rata te bepalen in het geval de curator de arbeidsovereenkomst voortzet.
 
1. H. GEINGER, «Het Faillissement», R.W. 1979-80, (2351), 2352.
2. Vgl. Hand. Senaat 1996-97, 20 juni 1997, nr. 1-498/11, 18; zie tevens de definitie geformuleerd door: W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII Handels- en Economisch recht, I, Ondernemingsrecht, Antwerpen/Amsterdam, Standaard, 1975, p. 28, nr. 3, en C. VAN BUGGENHOUT, «Kanttekeningen bij de wetten betreffende het gerechtelijk akkoord en het faillissement», R.W. 1997-98, 449; voor een studie met betrekking tot het groeiend besef, reeds in de eerste helft van de twintigste eeuw, dat het doel van een onderneming meer is dan dit winstbejag: A. DE BERSAQUES, noot onder Kh. Antwerpen 17 juli 1958, R.C.J.B. 1959, (359), 370, nr. 10.
3. H. GEINGER, o.c.R.W. 1979-80, 2351, 2352, 2378.
4. K.B. nr. 11 van 15 oktober 1934, over het gecontroleerd beheer ter uitvoering van de Herstelwet van 31 juli 1934, waarbij aan de Koning bepaalde machten werden toegekend met het oog op het economisch en financieel herstel en de vermindering van de openbare lasten, Verzameling der Wetten en Koninklijke Besluiten, 1934, 2143 (Verslag), 2149 (K.B.); B.S. 15-16 oktober 1934, nr. 288- 289, bleef van kracht tot 31 december 1935, en had, blijkens het Verslag aan de Koning, tot doel het faillissement of een akkoord te vermijden en de onderneming onder de controle te plaatsen van een magistraat. Art. 1 van dat K.B. bepaalde dat de koopman het voordeel van het gecontroleerd beheer kan aanvragen, met het oog op hetzij de reorganisatie van zijn zaken, hetzij de behoorlijke tegeldemaking van zijn actief.
5. The Prestige Group Limited was een multinational die, na een tijdlang een aantal voordelen van de Staat te hebben genoten, het bedrijf in Tessenderlo sloot, zonder dat het verlieslatend was (L. DE SCHRIJVER, «Recht op arbeid meer dan een Prestige-zaak»R.W. 1976-77, (1346), 1358). Art. 1, § 1, van het ontwerp van wet betreffende het beheer met bijstand bepaalde dat een onderneming voor een procedure tot beheer met bijstand in aanmerking komt, indien zij zich in een zodanige financiële toestand bevindt dat zij dreigt te verdwijnen. Opmerkelijk is nog dat in art. 1, § 1, derde lid, 1�, van het ontwerp werd bepaald dat deze procedure alleen toegepast wordt indien het verdwijnen van de onderneming ernstige schade kan veroorzaken aan de economie van het land of van een streek. De procedure kon krachtens art. 2 van het ontwerp van wet worden ingesteld niet alleen op verzoek van de «onderneming» zelf, maar tevens op verzoek van de Minister tot wiens bevoegdheid economische zaken of streekeconomie behoren, de ondernemingsraad, de syndicale afvaardiging, en elke schuldeiser of groep van schuldeisers die ten minste een derde van de schuldenlast vertegenwoordigt. Bij het gewijzigde ontwerp, overgezonden door de Kamer aan de Senaat, werd hier nog de mogelijkheid voor de rechtbank van koophandel om ambtshalve op te treden aan toegevoegd (Parl. St. Kamer 1975-76, nr. 937/1, wetsontwerp, en Parl. St. Senaat 1976-77, nr. 1030/1, ontwerp van wet betreffende het beheer met bijstand).
6. Het Sluitingsfonds werd in 1966 in de eerste plaats opgericht om de betaling van de zogenaamdesluitingsvergoedingen te waarborgen (J. HERMAN, «De werknemer en het faillissement van zijn werkgever», Or.1983, (7), 11). De verschillende sluitingswetten worden gecoördineerd bij de wet van 26 juni 2002 betreffende de sluiting van ondernemingen (B.S. 9 augustus 2002), waarvan de datum van inwerkingtreding evenwel nog dient te worden bepaald.
7. Wet 8 augustus 1997, B.S. 28 oktober 1997, 28562, inwerkingtreding op 1 januari 1998, krachtens art. 1 van het K.B. van 25 november 1997, B.S. 4 december 1997. Ze werd gewijzigd bij K.B. van 20 juli 2000 (B.S. 30 augustus 2000), bij wet van 4 september 2002 (B.S. 21 september 2002), en vervolgens bij de Programmawet van 8 april 2003 (B.S. 17 april 2003, 19436, 19445). De nieuwe wet betreffende het gerechtelijk akkoord werd gepubliceerd in hetzelfde B.S. van 28 oktober 1997 op blz. 28550 e.v.
8. De nieuwe Faillissementswet en de nieuwe wet op het gerechtelijk akkoord zijn het resultaat van bijna vijftien jaar discussie en parlementaire voorbereiding (Ch.-A. LEUNEN, «Lopende overeenkomsten en het vernieuwde recht van de onderneming in moeilijkheden», T.P.R. 1998, (475), 476). Het initiatief om een nieuwe Faillissementswet op te stellen ging uit van de regering, die in 1987 binnen het departement van Justitie een werkgroep oprichtte, geleid door de heer Krings, emeritus procureur-generaal bij het Hof van Cassatie (Parl. St.Kamer 1995-96, nr. 329/17, p. 2).
9. E. DIRIX, «Faillissement en lopende overeenkomsten», R.W. 2003-04, 201, 203.
10. I. VEROUGSTRAETE, Manuel du curateur de faillite, Brussel Swinnen, 1987, 147; Y. DUMON, «La faillite et le concordat judiciaire. La réforme de 1997», J.T. 1997, (785), 796; E. DIRIX, «Faillissement en lopende overeenkomsten», R.W. 2003-04, (201), 202; Ch.-A. LEUNEN, o.c.T.P.R. 1998, (475), 496; L. ELIAERTS, «Faillissement en het ontslag van de beschermde werknemers», R.W. 2001-02, (905), 906; Cass. 24 juni 2004,R.A.B.G, 2004, 832.
11. Cass. 24 februari 1992, R.W., 1992-93, 157, J.T.T. 1992, 437, wat betreft de beschermde werknemers.
12. J. HERMAN, o.c.Or. 1983, 7-8; K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, «De nieuwe wetten inzake faillissement en gerechtelijk akkoord en het arbeidsrecht», in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, p. 243, nr. 8.
13. GUST J.Y. VERHEGGE, «Enkele sociaalrechtelijke problemen als gevolg van een faillietverklaring», Rede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Arbeidshof op 2 september 1983, R.W. 1983-84, (1442), 1454; R. SWENNEN, Sociaalrechtelijke problemen bij faling, Dossier: Bedrijfssluitings- en arbeidsconflictenrecht, Brugge, Die Keure, 1988, 74.
14. Vgl. Cass. 24 februari 1992, R.W. 1992-93, 157, J.T.T. 1992, 437; Cass. 25 juni 2001, J.T.T. 2001, 362, R.W.2001-02, 485; Cass. 14 oktober 2002, J.T.T. 2003, 109.
15. A. CLOQUET, Les concordats et la faillite, in Les Novelles, IV, Droit Commercial, Brussel, Larcier, 1975, nr. 1447; C. WANTIEZ, «Les principales dispositions sociales des lois relatives au concordat judiciaire et à la faillite», J.T.T. 1997, (457), 463; A. ZENNER en L. JANSSENS, «Faillites et droit social», J.T.T. 1986, (229), 230.
16. Parl. St. Kamer 1995-96, nr. 329/17, p. 11.
17. GUST J.Y. VERHEGGE, «Enkele sociaalrechtelijke problemen als gevolg van een faillietverklaring», Rede uitgesproken op de plechtige openingszitting van het Arbeidshof op 2 september 1983, R.W. 1983-84, (1442), 1454.
18. Vgl. L. ELIAERTS, o.c.R.W. 2001-02, 905, 907; C. VAN BUGGENHOUT, o.c.R.W. 1997-98, 462.
19. Gent (3e kamer), 4 november 1977, A.R. nr. 37.203, onuitgegeven.
20. Cass. 2 mei 1994, Arr. Cass. 1994, 438; Cass. 16 februari 1995, Arr. Cass. 1995, 181; zie ook: Cass. 8 januari 1997, Arr. Cass. 1997, 41; Cass. 7 mei 1980, Arr. Cass. 1979-80, 1114.
21. Gent (3e kamer), 17 juni 2004, A.R. 94073, onuitgegeven.
22. I. VEROUGSTRAETE, o.c., Swinnen, 1987, 152.
23. J. HERMAN, o.c.Or. 1983, 8.
24. I. VEROUGSTRAETE, o.c., 150.
25. E. DIRIX, o.c.R.W. 2003-04, 201, 211.
26. Parl. St., Kamer 1995-96, nr. 329/17, p. 138, 139, 140 – zie ook de voetnoten.
27. K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.) Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, p. 244, nr. 9, voetnoot 13; K. RASSCHAERT en F. VEYS, «Nieuwe faillissementswet en wet gerechtelijk akkoord», Or. 1997, 199, voetnoot (4).
28. Hand., Senaat 1996-97, nr. 1-498/11, p. 123.
29. Ch.-A. LEUNEN, o.c.T.P.R. 1998, 475; A. ZENNER en I. VEROUGSTRAETE, «Voortzetting van lopende overeenkomsten door de curators, verbrekingsvergoedingen en boedelschulden», T.B.H. 2004, (517), 518.
30. Hand., Senaat, 1996-97, nr. 1-498/11, p. 123.
31. K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, p. 245, nr. 11.
32. Cass. 24 december 1979, R.W. 1980-81, 410; Cass. 16 maart 1992, R.W. 1992-93, 401; Cass. 26 april 1993,R.W., 1993-94, 507.
33. Arbh. Gent, (afd. Brugge), A.R. 2002/066, 4 december 2002, onuitgegeven.
34. K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, p. 146, nr.11; K. RASSCHAERT en F. VEYS, o.c.Or. 1997, 200.
35. Vgl. J. HERMAN, o.c.Or. 1983, 9.
36. Cass. 16 juni 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1357, nr. 642 – drie arresten; Cass. 2 mei 1997, R.W. 1997-98, 503.
37. Art. 90 nieuwe Faillissementswet luidt als volgt: «Voor de werknemers bedoeld in artikel 1 van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers, worden het loon, zoals bepaald in artikel 2, eerste lid, van die wet, en de in het loon begrepen vergoedingen die aan dezelfde personen verschuldigd zijn wegens beëindiging van hun dienstbetrekking, ongeacht of die beëindiging voor of na die faillietverklaring plaats heeft, onder de bevoorrechte schuldvorderingen opgenomen met dezelfde rang en ten belope van dezelfde bedragen als het voorrecht dat aan dezelfde personen wordt toegekend bij artikel 19, 3�bis, van de Hypotheekwet van 16 december 1851».
38. C. VAN BUGGENHOUT, o.c.R.W. 1997-98, 462.
39. Hand., Senaat 1996-97, nr. 1-498/11, p. 151 en 152.
40. Hand., Kamer 1995-96, nr. 329/17, p. 138; I. VEROUGSTRAETE, o.c., 151.
41. Hand., Kamer 1995-96, nr. 329/17, p. 12 – commentaar bij art. 44, dat art. 46 is geworden.
42. C. WANTIEZ, o.c.J.T.T. 1997, 464; Y. DUMON & F. LAGASSE, Faillissement, gerechtelijk akkoord en arbeidsrecht in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst, Sociaal Dossier, A.V.I., ced. samsom, 30 maart 2000, p. 21.
43. Ch.-A. LEUNEN, o.c.T.P.R. 1998, 496.
44. Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst, p. 21.
45. I. VEROUGSTRAETE, o.c., 152.
46. B. VANDER MEULEN en D. VERCRUYSSE, Praktische gids voor faillissementscuratoren, Mechelen, Kluwer, 2003, 155.
47. Cass. 2 mei 1997, R.W. 1997-98, 503; Ch.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, 502.
48. Zie ook Antwerpen, 20 maart 2001, R.W. 2002-03, 349.
49. E. DIRIX, o.c.R.W. 2003-04, 210.
50. A. ZENNER en I. VEROUGSTRAETE, o.c.T.B.H., 2004, 523.
51. B. VANDER MEULEN en D. VERCRUYSSE, o.c., 155.
52. A. CLOQUET, o.c.Les Novelles, IV, Droit Commercial, nr. 2247.
53. Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst, p. 20.
54. B. VANDER MEULEN en D. VERCRUYSSE, o.c., 28; C. WANTIEZ, o.c., J.T.T. 1997, 457, 464; Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst, p. 20; K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, p. 245, nr.10.
55. Arbh. Gent, (afd. Gent) (2e kamer), 17 maart 1999, A.R. 273/ 98, onuitgegeven. Voor een uitgebreide uiteenzetting betreffende de toepassing van de wet 19 maart 1991, zie L. ELIAERTS, Beschermde werknemers, Ondernemingsraad en Comité voor preventie en bescherming op het werk, Brussel, Larcier, 2002.
56. Cass. 4 september 1995, Arr. Cass. 1995, 740.
57. Arbh. Gent, (afd. Gent) (2e kamer), 13 januari 1997, A.R. 225/ 96, onuitgegeven.
58. Cass. 24 februari 1992, R.W. 1992-93, 157, J.T.T. 1992, 437.
59. Vgl. K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, p. 247 en 248, nr. 14.
60. C. WANTIEZ, o.c.J.T.T. 1997, 464.
61. Zie voor een overzicht van de gewijzigde rechtspraak voor de periode van vóór 1986, met betrekking tot de toepassing van de wet van 21 september 1948 en de wet van 2 juni 1952: Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., inSchorsingen van de arbeidsovereenkomst, p. 46, e.v.; G. HÉLIN, noot onder Cass. 25 juni 2001, J.T.T. 2001, 362,Ors. 2003, nr. 3, p. 22; V. VANNES, «Le curateur de faillite et le licenciement des travailleurs protégés», J.T.T.1990, 385 e.v.
62. Cass. 13 oktober 1986, J.T.T. 1987, 99.
63. Cass. 15 februari 1988, Pas. 1988, I, 706; Cass. 15 juni 1992, R.W. 1992-93, 779; Cass. 14 maart 1994, R.W. 1994-95, 782, J.T.T. 1994, 285; Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst, p. 51 en 54; Arbh. Gent, (afd.Gent) (2e Kamer), 13 januari 1997, T.G.R. 1997, 91, bij welke rechtspraak de wetgever zich, blijkens de parlementaire voorbereiding van de Ontslagbeschermingswet van 19 maart 1991, aansloot, met als argument dat er dan ook geen reden was om de wetgeving op dit punt te wijzigen: Hand. Senaat 1990-91, nr. 1105-2, 42; P. SMEDTS, «Drie jaar toepassing van de Bijzondere Ontslagregelingswet van 19 maart 1991, deel II: Ontslag om economische of technische redenen» Or. 1994, 6-7, 146; G. DEMANET, «La protection des délégués du personnel et des candidats délégués aux conseils d‘entreprise et aux comités de sécurité, d‘hygiène et d‘embellissement des lieux de travail», J.T.T. 1995, deel I, p.1 en deel II, p.17, meer bepaald: p. 19- 20.
64. Cass. 22 februari 1999, Arr. Cass. 1999, nr. 103, p. 246, J.L.M.B., 2000, 180, met noot P. CAVENAILE, R.W.1999-2000, 769, met noot J.R. RAUWS.
65. Cass. 25 juni 2001, J.T.T. 2001, 362, Ors. 2003 nr. 3, p. 22, met noot G. HÉLIN, R.W. 2001-02, 485, met noot W. RAUWS; Cass. 14 oktober 2002, R.A.B.G. 2003, 217, met noot B. LIETAERT; Jaarverslag van het Hof van Cassatie van België, 2000-01, 161.
66. Arbitragehof nr. 58/2002 van 28 maart 2002, B.S. 1 juni 2002, p. 24360 (overweging B.3.2).
67. Cass. 25 juni 2001, J.T.T. 2001, 362, Ors. 2003 nr. 3, p. 22, met noot G. HÉLIN, R.W. 2001-02, 485, met noot W. RAUWS.
68. B. LIETAERT, noot onder Cass. 14 oktober 2002, R.A.B.G. 2003, 217.
69. Arbitragehof nr. 58/2002 van 28 maart 2002, overweging B.10, B.S. 1 juni 2002, p. 24360, J.T.T. 2002, 329.
70. Vgl. G. HÉLIN, noot onder Cass. 25 juni 2001, Ors. 2003 nr. 3, p. 22; W. RAUWS, noot onder Cass. 25 juni 2001, R.W. 2001-02, 485 en vgl. B. NYSSEN, Faillissement en bescherming vervolg en slot..., A.V.I. Arbeidsovereenkomsten, nr. 266, 26 september 2002, ced. samsom, 11, 13.
71. Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst.
72. L. PELTZER, Aanhangigmaking bij het paritair comité om bij faillissement tot ontslag te kunnen overgaan van beschermde werknemers: toelichting van het Hof van Cassatie, in A.V.I. Arbeidsovereenkomsten, ced. samsom, nr. 256, p. 21-24; M. DE VOS en P. HUMBLET, «Bloemlezing arbeidsrecht: juli 2000-juli 2001» (deel 2), Or. 2002, 98.
73. Zie voor een aantal toepassingen:
Overdracht van activa tijdens de voortzetting met het in dienst nemen van bepaalde zelfde werknemers: Cass. 22 februari 1999, Arr. Cass. 1999, 246, J.L.M.B., 2000, 180, met noot P. CAVENAILE, R.W. 1999-2000, 769, met noot J.R. RAUWS; L. ELIAERTS, o.c.R.W. 2001-02, 912. Overdracht van activa tijdens de voortzetting met overname van de arbeidsovereenkomsten (waarvoor de toestemming van de werknemers nodig is): Cass. 26 mei 1961, Pas. 1961, I, 1030; L. ELIAERTS, o.c.R.W. 2001-02, 905-915; B. VANDER MEULEN en D. VERCRUYSSE, o.c., 31. Het bereiken van het einde van de periode van voortzetting: Cass. 22 februari 1999, Arr. Cass. 1999: 246, J.L.M.B., 2000, 180, met noot P. CAVENAILE, R.W. 1999-2000, 769, met noot J.R. RAUWS; Arbh. Gent (afd. Brugge), A.R. 2002/066, 4 december 2002, onuitgegeven. Afwijzing van het verzoek tot tijdelijke voortzetting: L. ELIAERTS, o.c.R.W. 2001-02, 905-915. Volstrekte uitsluiting van de mogelijkheid tot voortzetting: Arbrb. Brussel 31 mei 2001, J.T.T. 2001, 369, geciteerd door o.m. L. ELIAERTS, o.c.R.W. 2001-02, 905, 911. Een feitelijke voortzetting zonder machtiging: Parl. St. Senaat 1990-91, nr. 1105-2, p. 42; ontwerp van wet van 19 maart 1991; vgl. Arbh. Gent (afd. Gent), 7 december 1998, A.R. nrs. 523/96 en A.R. 524/96, onuitg.: afwerking van een schip door de gefailleerde NV Boelwerf; L. ELIAERTS, o.c.R.W. 2001-02, 905, 911.
74. De bescherming van de werknemers die bij de overdrager van een onderneming of bij de gefailleerde wiens activa worden overgenomen, zijn tewerkgesteld, wordt geregeld bij C.A.O. nr. 32bis van 7 juni 1985 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ingevolge de overgang van ondernemingen krachtens overeenkomst en tot regeling van de rechten van de werknemers die worden overgenomen bij overname van activa na faillissement of gerechtelijk akkoord door boedelafstand, algemeen verbindend verklaard bij K.B. van 25 juli 1985 (B.S. 9 augustus 1985, p. 11527) (ter vervanging van de C.A.O. nr. 32 van 28 februari 1978), zelf gewijzigd bij C.A.O. nr. 32ter van 2 december 1986 (K.B. 19 januari 1987, B.S. 28 januari 1987, p. 1185), C.A.O. nr. 32quater van 19 december 1989 (K.B. 6 maart 1990, B.S. 21 maart 1990, p. 5114), C.A.O. nr. 32quinquies van 13 maart 2002 (K.B. 14 maart 2002, B.S. 29 maart 2002, tweede uitgave p. 13382). Deze C.A.O. is de implementatie van de richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, richtlijn 98/ 50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van die richtlijn, gecodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001, PB.L., nr. 82, 22 maart 2001, p. 16 (zie onder meer: A. ZENNER en L. JANSSENS, o.c.J.T.T. 1986, 229, 234; C. BAYART, «Outsourcing en overdracht van onderneming – Rechtspraak Hof van Justitie», Or. 2002, 6). De bepalingen van (het Hoofdstuk III van) de C.A.O. nr. 32bis dienen in verband te worden gebracht met de bepalingen van de wet van 12 april 1985 waarbij het Fonds tot vergoeding van de in geval van sluiting van ondernemingen ontslagen werknemers wordt belast met de uitbetaling van een overbruggingsvergoeding. Zowel de wet van 12 april 1985 als de C.A.O. nr. 32bis geven immers gevolg aan het advies nr. 657 (van 9 juli 1980)(1351/698-I) van de Nationale Arbeidsraad om de toestand te regelen van de werknemers die tengevolge van onder meer faillietverklaring worden ontslagen en door de overnemer van de onderneming opnieuw in dienst worden genomen. (Cass. 5 mei 1997, R.W. 1997- 98, 1075); B. PATERNOSTRE, Overgang van de onderneming inPersoneel, loon en Sociale Wetten, ced.samsom, losbl.werk, 3.27.1/3, 79; R. SWENNEN, «Het sluitingsfonds en de problematiek van het faillissement», in Actuele problemen van Sociaal Recht, Postuniversitaire cyclus W. DELVA, 1986-87, Gent, 1987, 235 en in T.P.R. 1987, 235. De regeling opgenomen in de wet van 12 april 1985, wordt opgenomen in de wet van 26 juni 2002 (B.S. 9 augustus 2002, 34537, err. B.S. 4 december 2002, p. 54485) die de verschillende sluitingswetten coördineert maar waarvan de datum van inwerkingtreding nog moet worden bepaald.
75. Arbh. Gent (afd. Brugge), A.R. 2002/066, 4 december 2002, onuitgegeven.
76. Cass. 19 april 2004, T.B.H. 2004, 543; R.W. 2004-05, 258, met noot I. BOONE.
77. G. HELIN, noot onder Cass. 25 juni 2001, Ors. 2003, 3, p. 22; W. RAUWS, noot onder Cass. 25 juni 2001,R.W. 2001-02, 485 en vgl. Jaarverslag van het Hof van Cassatie van België, 2000-01, 161 en inzonderheid bladzijde 162, eerste regel.
78. Arbh. Antwerpen (afd. Hasselt) A.R. 2000/366, 9 april 2003, onuitgegeven.
79. Arbh. Brussel, (3e kamer), 25 april 2003, A.R. 42.233, onuitgegeven, na verwijzing door Cass. 25 juni 2001, het arrest van Arbh. Gent, (afd. Brugge), 24 november 1998, (7e kamer), A.R. 97/245, vernietigend.
80. L. ELIAERTS, «Bescherming van de vakbondsafvaardiging belast met de opdrachten van het C.P.B.W.»,Soc.Kron., 2002, 2.
81. De C.A.O. nr. 5 van 24 mei 1971 (die wel werd geregistreerd en gepubliceerd – B.S. 1 juli 1971, 8338, maar niet algemeen verbindend werd verklaard) trekt de krijtlijnen van de wijze waarop de vakbondsafvaardiging gestalte moet krijgen. Deze collectieve arbeidsovereenkomst is echter niet veel meer dan een denkraam dat op sectoraal vlak moet worden geconcretiseerd (P. HUMBLET en J. VANTHOURNOUT, «Oprichting en samenstelling van de vakbondsafvaardiging», Or. 2004/2, 35, voor een overzicht van de sectorale C.A.O. in verband met het statuut van de vakbondsafvaardiging dat afwijkt van de interprofessionele regeling, zie O. VANACHTER «Statuut van de vakbondsafgevaardigden», in CLAEYS en VANROBAYS B.V.B.A., O. VANACHTER (red.) Einde van de arbeidsovereenkomst, in Aanwerven,Tewerkstellen,Ontslaan, IV, 402 en zie tevens L. ELIAERTS, o.c.Soc.Kron., 2002, 1.
82. Dezelfde redenering werd voorheen reeds impliciet toegepast: Arbh. Gent, (afd. Brugge), 4 december 2002, A.R. 2002/066, onuitg.
83. Cass. 6 januari 2003, R.A.B.G. 2003/5, 248, met noot F. HEYMANS, R.W. 2002-03, 1424, met noot W. RAUWS, en zie Arbh.Gent, (afd. Brugge), 24 september 2001, R.W. 2002-03, 987 met conclusie (lees: advies) van substituut-generaal A. LIEVENS en met noot W. RAUWS.
84. P. BRASSEUR, «Tous les conseillers en prévention enfin protégés!», Ors. 2003, nr. 12, p. 14, 15.
85. Parl. St. Kamer, nr. 50 2032/001, 24 september 2002, Samenvatting bij het wetsontwerp betreffende de bescherming van de preventieadviseurs, p. 3.
86. Met werkzekerheidsbedingen worden in het raam van deze uiteenzetting, bedoeld de bedingen in de individuele arbeidsovereenkomst of de individueel normatieve bepaling in een collectieve arbeidsovereenkomst, uit hoofde waarvan individuele werknemers een vastheid van betrekking wordt geboden door, zonder deze volledig uit te sluiten, de macht van de werkgever om tot eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, te beperken of tijdelijk uit te sluiten. Daarbij dienen de bedingen waarbij de ontslagmogelijkheid van de werkgever tijdelijk wordt uitgesloten of beperkt te worden onderscheiden van de bedingen opgenomen in collectieve arbeidsovereenkomsten die de uitoefening van de ontslagmacht van de werkgever onderwerpen aan zekere informatie- en/of overlegprocedures die vooraf dienen te worden nageleefd of waarbij de werkgever zich ertoe verbindt alternatieve maatregelen te nemen alvorens ontslagmaatregelen te nemen, zoals de invoering van de beurtwerkloosheid (K. RASSCHAERT, «Beperking van de ontslagmacht van de werkgever door werkzekerheidsbedingen: afdwinging bij gebrek aan expliciete sanctieregeling», J.T.T. 1996, (381), 383; vgl. de definitie en omschrijving aangenomen door M. RIGAUX, «Werkzekerheidsbedingen in collectieve arbeidsovereenkomsten», in Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, Antwerpen, Maklu, 1993, (441), 447). Zie voor de toetsing van die bedingen aan art. 7 Arbeidsovereenkomstenwet en de openbare orde, onder meer: K. RASSCHAERT, o.c., J.T.T., 1996, 381.
87. Hoofdstuk VII van de wet van 13 februari 1998 houdende bepalingen tot bevordering van de tewerkstelling,B.S. 19 februari 1998, ingevoerd ingevolge de aankondiging begin 1997 van de sluiting van het Belgische filiaal van een grote Europese autoconstructeur: Parl. St. Kamer, 1997-98, nr.1269/4-97/98, p. 13.
88. K. RASSCHAERT, o.c.J.T.T. 1996, 381.
89. M. RIGAUX, o.c., in Actuele problemen van het arbeidsrecht 4, 493; K. RASSCHAERT, o.c.J.T.T. 1996, 387.
90. Art. 2.1. van de C.A.O. van 19 april 1999 betreffende het nationaal akkoord 1999-2000, gesloten in het paritair comité voor de metaal-, machine- en elektrische bouw, algemeen verbindend verklaard bij K.B. van 29 januari 2002 (B.S. 25 mei 2002) geldig tot en met 31 december 2000, waarvan de geldigheidsduur evenwel tot 31 maart 2001 werd verlengd door de C.A.O. van 18 december 2000, algemeen verbindend verklaard bij K.B. van 4 februari 2002 (B.S. 20 april 2002).
91. Die opzeggingstermijn op zich is thans, na bevestiging in een op ondernemingsvlak gesloten C.A.O., geregeld bij K.B. van 8 december 2003 tot vaststelling van de opzeggingstermijnen in de ondernemingen die ressorteren onder het paritair comité voor de metaal-, machine- en elektrische bouw (P.C.111), B.S. 8 januari 2004.
92. Arbh. Gent (afd. Gent), A.R. 150/02, 10 januari 2003, onuitgegeven (verbroken door Cass. van 24 juni 2004, S.03.0110.N).
93. Cass. 24 juni 2004, S.03.0110.N, onuitgegeven.
94. De regeling van de informatieplicht ten opzichte van de werknemers in geval van faillissement is te onderscheiden van de bepalingen die de informatie regelen in geval van sluiting van een onderneming, gepaard gaande met een collectief ontslag, of bij herstructureringen; zie onder meer art. 15 van de wet van 20 september 1948, C.A.O. nr. 9 van 9 maart 1972, C.A.O. nr. 10 van 8 mei 1973, gewijzigd bij C.A.O. nr. 10bis, uitgevoerd bij C.A.O. 10ter van 25 maart 1976 , C.A.O. nr. 10quater en C.A.O. nr. 10quinquies en C.A.O. nr. 24 van 2 oktober 1976, K.B. van 24 mei 1976 betreffende het collectief ontslag of nog: art. 4 van de K.B van 20 september 1967 tot uitvoering van de artikelen 3, vierde lid, 5, 15 tweede lid en 17 van de wet van 28 juni 1966 en de «Renaultwet» van 13 februari 1998, B.S. 19 februari 1998. En zie voor een recent gedetailleerd overzicht: M. GOLDFAYS en M.-N. VANDERHOVEN, «L‘information des travailleurs (I)», Ors. 2004 (en niet 2003 – drukfout onderaan de betreffende bladzijden), 2, 3. 
Noot: 
Terwijl de Renaultwet van 13 februari 1998 uitdrukkelijk de toepassing ervan uitsluit in geval van faillissement, ontbreekt deze uitsluiting in de C.A.O. nr. 24 en het K.B. van 24 mei 1976 (zie daarover B. VAN SCHOEBEKE en E. MATHYS, Collectief ontslag en sluiting van onderneming, Brussel, Larcier, 2003, 56 en 57).
95. K. RASSCHAERT en F. VEYS, o.c.Or. 1997, 197.
96. K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, 240; K. RASSCHAERT en F. VEYS, o.c.Or. 1997, 197.
97. Parl. St. Senaat 1996-97, nr. 1-498/11, p. 100; een amendement dat ertoe moest leiden uitdrukkelijk in de wet op te nemen dat de raadpleging van de werknemers voorafgaandelijk aan de faillissementsaangifte zou plaatsvinden, werd precies daarom niet aangenomen (Parl. St. Senaat 1996-97, nr. 1-498/11, p. 207) (K. RASSCHAERT, F. FEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, 241).
98. J.-C. BODSON, noot onder Bergen, 28 juni 1990, Soc.Kron. 1990, 383.
99. Algemeen verbindend verklaard bij K.B. van 12 september 1972, B.S. 25 november 1972.
100. K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, 241 en 242; K. RASSCHAERT en F. VEYS, o.c.Or. 1997, 198.
101. Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst, 15.
102. De voorlopige voortzetting impliceert een vraag tot machtiging, in afwachting van het gevolg dat eraan wordt gegeven: Hand., Kamer, 1995-96, nr. 329/17, p. 12.
103. C. WANTIEZ, o.c.J.T.T. 1997, 462; Y. DUMON & F. LAGASSE, o.c., in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst, 15.
104. K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, 242.
105. K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, 242-243; K. RASSCHAERT, F. VEYS, o.c., Or. 1997, 198.
106. Parl. St. Senaat 1996-97, nr. 1-498/11, p. 124.
107. K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, 242-243; K. RASSCHAERT en F. VEYS, o.c., Or. 1997, 198.
108. K. RASSCHAERT, F. VEYS, H. VAN HOOGENBEMT, o.c., in H. BRAECKMANS, E. DIRIX, E. WYMEERSCH (red.), Faillissement en Gerechtelijk Akkoord: het nieuwe recht, p. 248-249, nr. 15; K. RASSCHAERT en F. VEYS, o.c.Or. 1997, 201.
109. Hand. Senaat, 1996-1997, nr. 1-498/11, p. 151, 152.
110. Parl. St. Kamer, ontwerp van Programmawet, Doc. 50 2343/ 001, p. 27 (bespreekt art. 63, dat art. 64 is geworden); B. WINDEY, «Faillissement, gevolgen – Rechten van schuldeisers – werknemers – nieuwe verplichtingen curator – Programmawet van 8 april 2003», T.B.H. 2003, (555), 556; zie ook: E. CARLIER «De vordering tot betaling van het loon: een bevoorrechte schuldvordering» (noot onder Kh. Leuven, 20 juni 2002),R.A.B.G. 2003, (1209), 1211.
111. Zie K.B. nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten; K.B. van 8 augustus 1980 betreffende het bijhouden van sociale documenten; K.B. van 5 november 2002 tot invoering van een onmiddellijke aangifte van tewerkstelling, overeenkomstig artikel 38 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels,B.S. 20 november 2002, Programmawet I van 24 december 2002, Hoofdstuk 16 «Onmiddellijke aangifte bij tewerkstelling (Dimona)» – artikelen 204 tot 208, B.S. 31 december 2002; wet van 24 januari 2003 houdende diverse bepalingen met betrekking tot de veralgemening van de onmiddellijke aangifte van tewerkstelling, B.S. 5 februari 2003; K.B. van 25 februari 2003 tot wijziging van het K.B. van 8 augustus 1980 betreffende het bijhouden van sociale documenten, B.S. 5 maart 2003.
112. I. JEHAES en M. DAUPHIN, DIMONA – vereenvoudiging sociale documenten – Administratieve boetes, inSociaal Recht Nieuwsbrief, ced. samsom, Jaargang 1, nr. 1049, 3.
113. I. JEHAES en M. DAUPHIN, ibid.
114. Ontwerp van Programmawet, Parl. St. Kamer, Doc.50 2343, p. 27.
115. B. WINDEY, o.c.T.B.H. 2003, 555.
116. J. HERMAN, o.c.Or. 1983, 8; I. VEROUGSTRAETE, o.c., 151.
117. Y. DUMON & F. LAGASSE, o.c., in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst, 77.
118. I. VEROUGSTRAETE, o.c., 151.
119. B. VANDER MEULEN, D. VERCRUYSSE, o.c., 225.
120. GUST J.Y. VERHEGGE, o.c.R.W. 1983-84, 1454.
121. Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst, 78.
122. Arbh. Brussel 13 september 1989 J.T.T. 1990, 361; P. COPPENS, F. T‘KINT, «Examen de jurisprudence, 1984 à 1990, Les Faillites, les concordats et les privilèges», R.C.J.B. 1991, p. 325, nr. 19.
123. Hand. Kamer, 1996-97, nr. 329/17 – 95/96, 148.
124. C. WANTIEZ, o.c.J.T.T. 1997, 457, 465 en Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst, 79.
125. GUST J.Y. VERHEGGE, o.c.R.W. 1983-84, 1454 e.v.; A. ZENNER, L. JANSSENS, «Faillites et droit social», J.T.T. 1986, 229 (en niet 292).
126. Amendement nr. 124, Parl. St. Kamer, 1995-96, nr. 330/12, p. 6.
127. De wijzigingen van de artikelen 40, 67 en 68 hebben het voorwerp uitgemaakt van een verzoek tot vernietiging bij het Arbitragehof. Het verzoek tot schorsing werd afgewezen bij arrest van 22 juli 2003 nr. 107/03, (B.S. 24 november 2003, p. 65460) en het verzoekschrift tot vernietiging bij arrest van 19 mei 2004, nr. 91/04 (B.S. 29 juni 2004, p. 52917).
128. Parl. St., Kamer, Doc. 50, 2343/001, 25; Parl. St. Kamer, 2002- 03, Doc.50-2343/017, p. 10-11; B. WINDEY,o.c.T.B.H. 2003, 555.
129. Parl. St. Kamer Doc.50, 2343/001, p. 26.
130. Parl. St. Kamer, Doc.50, 2343/001, p. 26.
131. B. WINDEY, o.c.T.B.H. 2003, 556.
132. Parl. St. Kamer, 2002-03, Doc. 50- 2343/001, p. 25, 26.
133. Vr. en Antw. Kamer, 2003-04, 27 januari 2004, CRIV 51 COM 139, p. 6 e.v.
134. F. PIRARD, «Het Vlaams Herplaatsingsfonds – Financiering outplacement – Verruiming opdracht en algemene wijzigingen», Sociaal Recht, Nieuwsbrief, ced. samsom, nr. 1078, 27 november 2003, p. 3.
135. Hand. Senaat 1996-97, nr. 1-498/11, p. 19, 20.
136. K.B. van 18 november 1996 houdende invoering van een sociale verzekering ten gunste van zelfstandigen, in geval van faillissement, en van gelijkgestelde personen, met toepassing van de artikelen 29 en 49 van de wet van 26 juli 1996 tot modernisering van de sociale zekerheid en tot vrijwaring van de leefbaarheid van de wettelijke pensioenstelsels (B.S. 13 december 1996, p. 31161).
137. De opgeworpen schending van het gelijkheidsbeginsel doordat de wetgever de rechter niet toestaat de kwijtschelding toe te kennen voor de schulden van een gefailleerde die blijven bestaan na de sluiting van het faillissement, werd verworpen bij arrest van het Arbitragehof van 12 mei 2004, nr. 83/04, omdat een kwijtschelding reeds het voorwerp heeft uitgemaakt van een bespreking in het raam van de verschoonbaarheid (zie website Arbitragehof en J.L.M.B. 2004, 1040).
138. Het verzoek tot vernietiging bij het Arbitragehof wegens het ontbreken van terugwerkende kracht van de mogelijkheid tot verschoonbaarverklaring, werd verworpen bij arrest van 5 mei 2004, nr. 68/04, B.S. 21 mei 2004.
139. Arbitragehof nr. 11/2003, 22 januari 2003, R.A.B.G. 2003, 1175; Arbitragehof nr. 39/2003, 3 april 2003, B.S. 5 juni 2003, p. 30689.
140. N. DEVOS, noot onder Arbitragehof nr. 28/2004, 11 februari 2004, B.S. 27 februari 2004, R.A.B.G. 2004, 388.
141. Omzendbrief van het College van Procureurs-generaal COL 10/2003, 23 juli 2003, 7, http://just.fgov.be – omzendbrieven.
142. De zinsnede «kan niet vervolgd worden door zijn schuldeisers» werd vervangen door de woorden «de schulden gaan teniet», bij de eerste Reparatiewet van 4 september 2002, omdat enerzijds het Hof van Cassatie bij arrest van 16 november 2001 had aangenomen dat de borg zich niet op de verschoonbaarheid van de gefailleerde kan beroepen omdat (tot de voornoemde aanpassing) de schulden niet tenietgaan (Cass. 16 november 2001, C11430F, website F.O.D), terwijl dit anderzijds door het Arbitragehof werd aangenomen als een schending van het gelijkheidsbeginsel (C. LEBON, noot onder Arbitragehof, 28 maart 2002, R.W. 2002-03, 457).
143. I.V., »Overbodige verschoonbaarheid» (noot onder Kh. Brussel, 23 september 2003), T.B.H., 2004, 82, en N. DEVOS, noot onder Arbitragehof 11 februari 2004, nr. 28/2004, R.A.B.G. 2004, 388.
144. Zie voor een uitgebreid overzicht, met betrekking tot de bepalingen inzake de verschoonbaarheid, A. DE WILDE, «Reparatiewet Faillissement», R.W. 2002-03, (561), 569 en Ch.-A. LEUNEN, o.c., T.P.R. 1998, 504; zie ook: M. VANMEENEN en M. DE THEIJE, «Roeien met de gegeven riemen: Een praktische benadering van de verschoonbaarheid», R.W. 2003-04, 1552.
145. J. HERMAN, o.c.Or. 1983, 7 en 11.
146. Hand. Senaat, 1996-1997, nr. 1-498/11, p. 11, 12 en 19; gemeenschappelijke omzendbrief van het College van Procureurs- generaal COL. 06/98, 25 juni 1998, 28, http://just.fgov.be – omzendbrieven; Parl. St. Kamer, 1996-97, nr. 329/17-95/96, p. 12.
147. Omzendbrief COL. 10/2003 van het College van Procureurs- generaal, 23 juli 2003, 8, http://just.fgov.be – omzendbrieven.
148. Brussel, 4 februari 2003, R.W. 2003-04, 590.
149. Zie wat de ongewilde gevolgen van de vrijstelling voor de borgen betreft, ten opzichte van de door de banken te verlenen kredieten o.m.: C. LEBON, «Het Arbitragehof en de Reparatiewet Faillissement op hetzelfde spoor: borg en echtgenoot van de verschoonbaar verklaarde gefailleerde bevrijd» (noot onder Arbitragehof 28 maart 2002), R.W. 2002-03, 458 en G.-A. DAL, «L‘excusabilité dans la loi du 4 septembre 2002: réparation ou bricolage?», J.T.T. 2003, (633), 637; zie ook voor het verleden: Arbitragehof 12 mei 2004, nr. 78/2004, J.L.M.B.2004,1032).
150. Y. DUMON en F. LAGASSE, o.c., in Schorsingen van de arbeidsovereenkomst, 22 en 23.
151. Hand.. Kamer, 1995-96, nr. 607/9-95/96, p. 251, K.B. van 7 april 1995 (B.S. 18 mei 1995) zoals van kracht tot 1 juli 1997, en verder voor de personen, wier faillissement werd uitgesproken vóór 1 juli 1997; M. GOLDFAYS, ««Assurance sociale» et travailleurs indépendants faillis», Chronique Législative, J.T.T. 1997, 317.
152. Officieuze coördinatie van de teksten, losbladig, R.S.V.Z., Commentaar bij de Sociale Faillissementsverzekering, CFAIL.2.
153. M. GOLDFAYS, o.c.J.T.T. 1997, 317; Officieuze coördinatie van de teksten, losbladig, R.S.V.Z., Commentaar bij de Sociale Faillissementsverzekering, CFAIL.3.
154. Advies van de Raad van State voor het K.B. 18 november 1996, B.S. 13 december 1996, p. 31164.
155. Officieuze coördinatie van de teksten, losbladig, R.S.V.Z., Commentaar bij de Sociale Faillissementsverzekering, CFAIL.10.
156. Officieuze coördinatie van de teksten, losbladig, R.S.V.Z., Commentaar bij de Sociale Faillissementsverzekering CFAIL.12; art. 6 van het K.B. van 8 april 1976 houdende regeling van de gezinsbijslag ten voordele van zelfstandigen, art. 4, 5�, van het K.B. van 29 december 1997 houdende de voorwaarden waaronder de toepassing van de gecoördineerde Ziektewet van 14 juli 1994 tot onder meer de zelfstandigen wordt verruimd.
157. Officieuze coördinatie van de teksten, losbladig, R.S.V.Z., Commentaar bij de Sociale Faillissementsverzekering, CFAIL.4 en 5.
158. Nieuwsblad, 21 november 2003, 4, W.W.I.
159. M. GOLDFAYS, o.c.J.T.T. 1997, 317.
160. M. VAN PUTTEN, «Het ontslag van beschermde werknemers in geval van faillissement», Or. 2002, 133 en 145.
161. Gemeenschappelijke omzendbrief van het College van Procureurs-generaal COL. 06/98, van 25 juni 1998, 1, 3 en 20, http://just.fgov.be – omzendbrieven, onder verwijzing naar I. VEROUGSTRAETE, «De nieuwe wetten op het faillissement en het akkoord», Cah.jur. 1997/1, 1; Ch.-A. LEUNEN, o.c.T.P.R. 1998, 476.
162. Hand. Senaat 1996-97, nr. 1-498/11, p. 19; Parl. St. Kamer, 1996-97, nr. 329/17-95/96, 3.
163. Arbh. Gent, (afd. Brugge) (3e kamer), 4 december 2002, A.R. 2002/066, onuitgegeven.
164. Parl. St.Kamer B.Z. 1991-92, nr. 631/1-91/92, p. 23, 24, 26 en 133; Hand. Kamer, 1994-95, nr. 631/13 – 91/92,52 e.v., www.dekamer.be – wetsontwerpen, zittingsperiode 48.
165. C. WANTIEZ, o.c.J.T.T. 1997, 463.
166. Parl. St. Kamer, 1994-95, nr. 631/11 – 91/92 (B.Z.) 2, www.dekamer.be – wetsontwerpen, zittingsperiode 48.
167. Hand. Kamer, 1996-97, nr. 329/17-95/96, p. 141 en 142.
168. Dit standpunt lijkt nochtans verwonderlijk, aangezien noch uit dat advies nr. 1053 (dat aansluit op het advies nr. 1036 van 28 juli 1992) noch uit de bijlagen ervan blijkt dat dit evenwicht zou worden verstoord. Er wordt immers enkel opgemerkt dat de (toen bekende) rechtspraak van het Hof van Cassatie enkel betrekking heeft op de ondertussen bij wet van 19 maart 1991 vervangen beschermingsbepalingen, meer niet (advies N.A.R. nr. 1053 van 6 april 1993, 11 en bijlage 2, 9). De Nationale Raad heeft echter wel in het algemeen geoordeeld dat de faillissementsprocedure essentieel een handelsrechtelijke aangelegenheid is, reden waarom de Raad meent dat de desbetreffende wetgeving niet het geëigende kader vormt voor de voornoemde materies (de beëindiging of voortzetting van de arbeidsovereenkomsten en de afdanking van de werknemersvertegenwoordigers, waarvoor de curator, blijkens het ontwerp, geen orgaan hoeft te raadplegen) (advies blz. 9) (zie ook: L. ELIAERTS, o.c.R.W.2001-02, 907).

 

 

Gerelateerd
Bibliotheek
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve
Aangemaakt op: vr, 20/05/2016 - 18:36
Laatst aangepast op: vr, 20/05/2016 - 18:36

De niet-strafrechtelijke taken van het openbaar ministerie - Mercuriale 1 september 2004 procureur-generaal Jean du Jardin

Publicatie
Tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
intersentia
Jaargang: 
2004-2005
Pagina: 
761
Samenvatting

Het op alle niveaus van de rechtscolleges aanwezige openbaar ministerie heeft niet alleen de hoofdtaak alle vormen van criminaliteit te bestrijden. Het is tevens actief in uiteenlopende materies, zoals gezinsrecht, handelsrecht, sociaal recht, jeugdrecht, tuchtrecht,... De veelzijdigheid van die taken is gegrond op een grootste gemene deler: het algemeen belang garanderen, dat in elk van die materies aanwezig is. De plaats van het openbaar ministerie in de rechterlijke macht, en meer in het algemeen in de staatsinstellingen, is bijgevolg meer dan ooit belangrijk.

I. INLEIDING: HET OPENBAAR MINISTERIE IN HET ALGEMEEN

Van meet af aan dient te worden gesteld dat het beeld van het openbaar ministerie dat het meest en zelfs maar al te vaak wordt opgehangen, dat van een procureur is die belast is met de opsporing en de vervolging van misdrijven. De excessieve penalisering van het maatschappelijk leven, die onze tijd kenmerkt, accentueert en versterkt nog het strafrechtelijk imago van dat ambt, zodat de met de uitoefening ervan belaste magistraat wordt voorgesteld als een soort van openbaar aanklager (of public prosecutor).

Gerelateerd
Aangemaakt op: do, 19/05/2016 - 13:59
Laatst aangepast op: do, 19/05/2016 - 13:59

De onbeslagbaarheid van bankrekeningen va Buitenlandse ambassades

Publicatie
Auteur: 
Wouters
Auteur: 
Monnet
Tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
intersentia
Jaargang: 
2015-2016
Pagina: 
1483
Samenvatting

Het nieuwe artikel 1412quinquies, in augustus 2015 ingevoegd in het Gerechtelijk Wetboek, stelt formeel voor de Belgische rechtsorde de principiële onbeslagbaarheid van banktegoeden gebruikt bij de uitoefening van de diplomatieke taken.

Deze bijdrage bespreekt artikel 1412quinquies Ger.W.

 

Art. 1412quinquies.  § 1. Onder voorbehoud van de toepassing van dwingende supranationale en internationale bepalingen, zijn de eigendommen van een buitenlandse mogendheid die zich bevinden op het grondgebied van het Koninkrijk, met inbegrip van banktegoeden die daar door die buitenlandse mogendheid worden aangehouden of beheerd, met name bij de uitoefening van de taken van diplomatieke vertegenwoordigingen van de buitenlandse mogendheid of haar consulaire posten, haar speciale zendingen, haar vertegenwoordigingen bij internationale organisaties of delegaties bij organen van internationale organisaties of bij internationale conferenties, niet vatbaar voor beslag.

§ 2. In afwijking van paragraaf 1 kan de schuldeiser die beschikt over een uitvoerbare titel of authentieke of onderhandse stukken die, al naargelang het geval, ten grondslag liggen aan het beslag, bij een verzoekschrift aan de beslagrechter toelating vragen om beslag te leggen op de in paragraaf 1 bedoelde eigendommen van een buitenlandse mogendheid indien hij aantoont dat voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

1° indien de buitenlandse mogendheid op uitdrukkelijke en specifieke wijze heeft ingestemd met de beslagbaarheid van die eigendom;

2° indien de buitenlandse mogendheid die eigendommen heeft gereserveerd of aangewezen ter voldoening van de vordering die onderwerp is van de uitvoerbare titel of de authentieke of onderhandse stukken die, al naargelang het geval, ten grondslag liggen aan het beslag;

3° indien vastgesteld is dat die eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de buitenlandse mogendheid voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden en zich bevinden op het grondgebied van het Koninkrijk, met dien verstande dat uitsluitend beslag kan worden gelegd op eigendommen die verband houden met de entiteit waartegen de uitvoerbare titel of de authentieke of onderhandse stukken die, al naargelang het geval, ten grondslag liggen aan het beslag, zich richt.

§ 3. De in paragraaf 1 bedoelde immuniteit en de in paragraaf 2 bedoelde uitzonderingen op die immuniteit zijn eveneens van toepassing op de in die paragrafen bedoelde eigendommen indien zij niet het eigendom zijn van een buitenlandse mogendheid zelf, maar van een deelgebied van die buitenlandse mogendheid, zelfs wanneer dit niet over internationale rechtspersoonlijkheid beschikt, van een geleding van die buitenlandse mogendheid in de zin van artikel 1412ter, § 3, tweede lid, of van een territoriaal gedecentraliseerd bestuur of elke andere politieke opdeling van die buitenlandse mogendheid.

De in paragraaf 1 bedoelde immuniteit en de in paragraaf 2 bedoelde uitzonderingen op die immuniteit zijn eveneens van toepassing op de in die paragrafen bedoelde eigendommen indien zij niet het eigendom zijn van een buitenlandse mogendheid, maar van een publiekrechtelijke supranationale of internationale organisatie die ze gebruikt of beoogt te gebruiken voor aan niet-commerciële overheidsdoelen analoge doelen.

 

Inhoudstafel tekst: 

I. Inleiding

II. De problematiek geschetst

A. Beslag- en executierecht in een diplomatieke context

3. Naar Belgisch recht

4. De toepassing van het beslag- en executierecht in een internationale context

B. Het onderscheid tussen staatsimmuniteit en diplomatieke immuniteiten

5. restricties zijn de staatsimmuniteit, diplomatieke en consulaire immuniteiten, en de immuniteiten van internationale organisaties gevestigd op het grondgebied van een vreemde Staat.

6. De soevereine of staatsimmuniteit

7. De volkenrechtelijke regels inzake diplomatieke voorrechten, immuniteiten en onschendbaarheden.

8. Onderscheid te maken tussen immuniteitsregimes,

9. Vroegere

III. De draagwijdte van het diplomatiek recht

Een bankrekening van een diplomatieke zending van een vreemde Staat in België geniet de algemene uitvoeringsimmuniteit

Het Verdrag van Wenen maakt immers geen gewag van een bijzonder regime dat de bank- of effectenrekeningen van ambassades zou beschermen. Toch vijf aanknopingspunten voor

A. De drie aanknopingspunten aanvaard door het Hof van Cassatie

11. In een arrest van 22 november 2012 wendde het Hof van Cassatie drie rechtsgronden aan om het diplomatiek recht van toepassing te verklaren op bankrekeningen (op naam) van diplomatieke zendingen.

12. Een eerste rechtsgrond is art. 22 VWDV.

13. Een tweede rechtsgrondslag waarop het Hof van Cassatie zich in 2012 baseert, betreft een toepassing van de theorie van de functionele noodzakelijkheid, zoals verwoord in art. 25 en de preambule van het Verdrag van Wenen

14. Ten derde oordeelt het Hof van Cassatie dat bedoelde rekeningen gedekt zijn door de algemene gewoonterechtelijke regel ne impediatur legatio:

15. Het beroep op de totaliteit van de drie voormelde aanknopingspunten door het Hof van Cassatie kreeg bijval van de bevoegde overheidsdiensten

16. Toch is het allesbehalve zeker dat de drie besproken criteria dezelfde waarde hebben.

B. Twee aanknopingspunten niet aanvaard door het Hof van Cassatie

17 Bescherming genieten naar analogie met art. 30-31 VWDV, die een tenuitvoerlegging op goederen van een diplomatiek ambtenaar, met inbegrip van diens bankrekeningen, beletten.

18. Het cassatiearrest van 2012 maakt ook komaf met een ander argument dat de Belgische rechtspraak af en toe hanteerdeop basis van de overweging dat een diplomatieke zending geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft en, het de vreemde Staat is die als rekeninghouder dient gekwalificeerd te worden en niet zijn ambassade

C. Aanknopingspunt(en) in art. 1412quinquies Ger.W.

19. Parlementaire voorbereiding

20. Meer dan het diplomatiek recht op zich heeft de diplomatieke praktijk invloed gehad op de invoeging van art. 1412quinquies Ger.W.

IV. Samenloop van staatsimmuniteit en diplomatiek recht

A. De oplossing aangereikt door het Hof van Cassatie

1o Een autonome uitvoeringsimmuniteit die boven die van de zendstaat staat

21. Nu het Hof van Cassatie het diplomatiek recht uitdrukkelijk van toepassing heeft verklaard op ambassadebankrekeningen, bestudeert de auteur welke rechtsgevolgen daaraan verbonden zijn.

22. Allereerst is er de autonomie van de diplomatieke uitvoeringsimmuniteit.

23. Ten tweede is het opmerkelijk dat het cassatiearrest een volgorde bepaalt volgens welke de immuniteiten behandeld moeten worden: het Hof oordeelt dat diplomatieke immuniteit «boven» de algemene immuniteiten van een zendstaat staat. Het dicht daarbij het diplomatiek recht een lex specialis-karakter toe. 2o Twee immuniteiten: één criterium?

24. Een gerechtsdeurwaarder mag geen dwangmaatregelen nemen ten opzichte van een goed van een buitenlandse Staat waarvan het duidelijk is dat het diplomatieke immuniteit en/of staatsimmuniteit geniet, tenzij een schuldeiser een reden aanvoert die rechtvaardigt dat een uitzondering wordt gemaakt op deze immuniteit.

25. Bankrekening van een zending kan niet in beslag worden genomen, noch aan enige andere handhavingsmaatregel worden blootgesteld, zolang het niet vaststaat dat de zending deze rekening niet voor haar werking aanwendt.

26. Wanneer een rekening op naam van de zending staat, lijkt het leveren van dit tegenbewijs onbegonnen werk

27. Een beoordeling in concreto heeft meer zin wanneer de band tussen de zending en de rekening minder evident is.

28. Bij het functionele criterium afgeleid van het diplomatiek recht zit het venijn in de details.

29. Een complicatie die optreedt is dat de bewijslast gedragen wordt door de schuldeiser

30. Zo het bewezen is dat gelden niet voor de werkzaamheden van de diplomatieke zending worden aangewend, komt men onder het gemene volkenrechtelijke regime van de staatsimmuniteit terecht. Deze uitvoeringsimmuniteit van vreemde Staten is niet absoluut

B. Art. 1412quinquies Ger.W.: onbeslagbaarheid van bankrekeningen als deel van de staatsimmuniteit

1o Een principiële onbeslagbaarheid

31. Uit de parlementaire voorbereiding…

32. Art. 1412quinquies Ger.W. bevat in de eerste paragraaf de grondregel dat, in beginsel, goederen van vreemde Staten in België niet vatbaar zijn voor beslag.

33. Met deze paragraaf voert de wetgever een vermoeden van onbeslagbaarheid in, dat slechts weerlegd kan worden in drie

34. Bij de invoering van art. 1412quinquies Ger.W. rijst de vraag of het Hof van Cassatie werd teruggefloten.

35. Of de wetgever een bewuste keuze maakte voor een alternatieve interpretatie van het internationale recht, kan men betwijfelen. 2o Uitzondering op de onbeslagbaarheid

36. de eerste paragraaf van art. 1412quinquies Ger.W.beschermt alle eigendommen van vreemde Staten, m.a.w. ook de banktegoeden

De tweede paragraaf bevat immers de uitzonderingen op de principiële onbeslagbaarheid van eigendommen van een buitenlandse mogendheid.

37. De wetgever zet daarmee de deur op een kier voor beslag op een rekening gebruikt of beheerd door een diplomatieke zending.

38. Niettemin zijn de consequenties voor de praktijk beperkt.

39. Art. 1412quinquies Ger.W. komt tegemoet aan de vooropgestelde nationaalrechtelijke en politiek/diplomatieke doelstellingen.

C. Staatsimmuniteit, diplomatieke immuniteiten en het recht op toegang tot de rechter

40. Het ontbreken van enige verwijzing naar art. 6(1) EVRM in de parlementaire voorbereiding van art. 1412quinquies Ger.W. vergt nadere duiding.

41. Tot dusver heeft het EHRM nog niet specifiek geoordeeld over diplomatieke bankrekeningen. V. Afstand

A. Cassatierechtspraak met betrekking tot de afstand

42. Eén van de weinige gemeenschappelijke kenmerken van de verschillende volkenrechtelijke immuniteiten is dat een vreemde Staat kan afzien van zijn immuniteiten, al verschillen de modaliteiten waaronder dit rechtsgeldig kan gebeuren.

43. Het Verdrag van Wenen bepaalt niets bijzonders over een afstand van de diplomatieke immuniteit

44. Ter zake kan nog gewezen worden op een opmerkelijke afwijking van vaste rechtspraak door het Franse Hof van Cassatie.

B. Art. 1412quinquies Ger.W.

45. In tegenstelling tot de regelgeving met betrekking tot de onbeslagbaarheid van ambassaderekeningen, put art. 1412quinquies Ger.W. wel inspiratie uit de cassatierechtspraak wat de afstand ervan betreft.

VI. België als gastland voor permanente vertegenwoordigingen bij internationale organisaties

46. Brussel wedijvert al enkele jaren met andere steden om de titel «diplomatieke hoofdstad van de wereld

47. Het juridische statuut van de permanente missies die, onder andere, bij de EU of de NAVO geaccrediteerd zijn, is grotendeels vergelijkbaar met dat van de bij België geaccrediteerde bilaterale zendingen.

48. We mogen ervan uitgaan dat met «gebruikelijk» en «gewoonlijk» de immuniteiten en voorrechten worden bedoeld die worden toegekend in het Verdrag van Wenen enerzijds, en in het internationale gewoonterecht, anderzijds.

49. Art. 1412quinquies Ger.W. is ten slotte ook nog om een andere reden interessant voor internationale organisaties.

VII. Besluit

 

Gerelateerd
Aangemaakt op: vr, 13/05/2016 - 13:33
Laatst aangepast op: vr, 13/05/2016 - 13:33

De betere tafels 2002

Publicatie
Auteur: 
J.Schryvers
Auteur: 
P.Graulus
Tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
intersentia
Jaargang: 
2003-2004
ISBN nummer: 
2802707892
Samenvatting
Inhoudstafel tekst: 

Deze tafels zijn inmiddels achterhaald.
Voor een actueel en volledig overzicht zie

 

zie ook:  DE TEMMERMAN, B., «Kapitaliseren volgens «Levie» of volgens «Schryvers»? Twee visies op (on)zekerheid van schade», T.P.R. 2004 – Liber Amicorum T.P.R. en Marcel Storme, 177.

Gerelateerd
Bibliotheek
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve
Aangemaakt op: vr, 13/05/2016 - 10:04
Laatst aangepast op: za, 21/05/2016 - 18:08

De nieuwe wetgeving voor consumentenkoop ...(eindelijk) in het BW

Publicatie
Auteur: 
Lieven Peeters
Tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
intersentia
Jaargang: 
2004-2005
Pagina: 
441
Samenvatting

De wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen wordt in deze bijdrage besproken. Deze wetgeving is gebaseerd op een richtlijn van 25 mei 1999Voor de wettekst klik hier

maar het was dan nog niet gedaan

Opgelet vanaf 1 december 2016 zijn de nieuwe bepalingen op het consumentenkrediet van toepassing zoals opgenomen onder 
Titel IV WER (Wetboek Economisch Recht)
voor deze nieuwe wetgeving
 klik hier

Inhoudstafel tekst: 

I. INLEIDING

II. DE INCORPORATIE IN HET BURGERLIJK WETBOEK...EEN ONVOLMAAKTE OPLOSSING

III. DE BASISBEGRIPPEN EN DE WETTELIJKE VERSUS COMMERCIËLE GARANTIE

A. Basisbegrippen
B. De wettelijke versus commerciële garantie

IV. OVEREENSTEMMING MET DE OVEREENKOMST
A. Een weerlegbaar vermoeden
B. De weerlegging van het vermoeden
C. Uitbreiding van het vermoeden
D. Tijdstip waarop de overeenstemming met de overeenkomst vereist is

V. REMEDIES VAN DE CONSUMENT

VI. DRIE TERMIJNEN

A. De waarborgtermijn
B. De meldingstermijn
C. De verjaringstermijn

VII. COMMERCIËLE GARANTIES

VIII. TWEEDEHANDSGOEDEREN

IX. DE DWINGENDE AARD VAN DE BEPALINGEN VAN DE WET

X. VERHAAL EINDVERKOPER

XI. INWERKINGTREDING EN OMZETTINGSPERIODE

XII. CONCLUSIE

Gerelateerd
Bibliotheek
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve
Aangemaakt op: di, 03/05/2016 - 16:38
Laatst aangepast op: wo, 24/08/2016 - 15:15

Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffening-verdeling en de vervanging van de boedelnotaris

Publicatie
Auteur: 
Pignolet
Tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
intersentia
Jaargang: 
2004-2005
Pagina: 
344
Samenvatting
Inhoudstafel tekst: 

I. Het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen

II. De devolutieve werking van het hoger beroep

Hoger beroep tegen een vonnis dat hangende de werkzaamheden van vereffening en verdeling uitspraak doet over betwisting heeft dpoor de devolutieve werking van het hoger beroep tot gevolg dat het Hof dient kennis te nemen van de totaliteit van alle voorafgaande, nieuwe en toekomstige geschillen die ontstaan zijn of in de toekomst kunnen ontstaan uit de verrichtingen van gerechtelijke vereffening- verdeling.

De rechtbank van eerste aanleg is dus niety meer gevat voor de overige geschilpunten 

Art. 1068, tweede lid, Ger. W., voorziet in verwijzing van de zaak naar de eerste rechter in geval van (gedeeltelijke) bevestiging van een in een aangevochten vonnis bevolen onderzoeksmaatregel. Evenwel is dit artikel niet van toepassing, omdat de opdracht die wordt gegeven aan een notaris, geen onderzoeksmaatregel is. De notaris is geen deskundige, maar een gerechtelijk mandataris, met de bevoegdheid van eerste rechter.

Een vonnis betreffende de aanstelling van de notaris(sen) is evenmin een onderzoeksmaatregel alvorens recht te doen, in de zin van art. 19, tweede lid, Ger. W., maar is wel degelijk een eindvonnis in de zin van art. 19, eerste lid, Ger. W.

zie ook:

 

 

• J. Facq, «Gerechtelijke verdeling vanuit de praktijk», in L. Weyts, A. Verbeke, E. Goovaerts, Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, 2003, 149-157;

• Y.-H. Leleu, «Procédure de liquidation-partage – actualités de jurisprudence», Rev. dr. ULB 2003, 309-340;

• C. Sluyts, «Notariële en procesrechtelijke aspecten van de vereffening-verdeling», in W. Pintens en F. Buyssens (red.), Vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, 147-193;

• J.-F. Taymans en J. Van Compernolle (red.), Les incidents du partage judiciaire, Brussel, Bruylant, 2001

• C. Engels, «Procesrechtelijk privaatrecht in verband met het notariaat, «Notariële actualiteit 4, 1992, nr. 25

• A. Wylleman, «Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding», A.J.T. 1995-96, 209, nr. 11;

• Chronique de droit l‘usage du notariat – obligations, personnes, régimes matrimoniaux, successions – flashes, Brussel, Larcier, 1999, p. 289, nr. 134

• Cass. 28 oktober 1999, Pas. 1999, I, 1409;

• Cass. 19 december 1991, Pas. 1992, I, 366;

• Rb. Mechelen 26 juni 1996, R.W. 1996-97, 110

• Cass. 8 juni 2000, P. & B. 2000, 240, R.W. 2000-2001, 1306;

• Bergen 16 februari 1998, Rev. Trim. Dr. Fam. 1998, 296, Rev. Not. B., 1998, 273, met noot:

• P. De Page, «Les partages (aspects judiciaires et civiles) et les droits fiscaux de succession», in P. Delnoy en P. De Page (red.), Les libéralités, successions légales, partages et droits de succession, Luik, CUP, 1999, p. 287, nrs. 17-18

• Cass. 19 december 1991, Rev. Not. B. 1991, 102, met noot D. Sterckx;

• Cass. 12 januari 1979, Rev. Not. B. 1981, 48, Pas. 1979, I, 547, Arr. Cass. 1978-79, 540;

• Rb. Brugge 30 juni 2000, T. Not. 2001, 293, met noot F. Bouckaert, «De vervanging van de boedelnotaris via dagvaarding»;

• J. Facq, l.c., in Actualia Familiaal Vermogensrecht, 149-150

• Brussel 13 november 2001, R.W. 2001-2003, 1538, met noot;

• S. Mosselmans, «Over de (on)ontvankelijkheid van niet ten gepasten tijde opgeworpen `beweringen en zwarigheden‘ in het raam van een vereffening-verdeling» (noot onder Cass. 29 november 2001), R.W. 2001-2002, 1533- 1538

• Antwerpen 29 februari 2000, Not. Fisc. M. 2001, 88

• Luik 13 februari 2001, J.T. 2001, 489, Rev. Trim. Dr. Fam. 2002, 371, met noot;

• Bergen 22 oktober 1998, Rev. Not. B. 1999, 603; J. Facq, l.c., Actualia Familiaal Vermogensrecht, 154-157

• Rb. Gent 29 april 2003, NjW 2003, 1081, met noot B.W.; F. Kuty en C. Wera, «Les relations tumultueuses du notaires commis et de l‘avocat dans le cadre de la liquidation-partage», T.B.B.R. 2003, 469

• Brussel 20 december 1995, R.W. 1997-98, 14, met noot S. Mosselmans, «De aanstelling van de instrumenterende notaris(sen) in het raam van de vereffening-verdeling van het huwelijksvermogensstelsel»; Rb. Mechelen 2 april 1997, T.B.B.R. 1998, 59

 

Noot onder vonnis Hof van Beroep Antwerpen, 3 maart 2003, RW 2004-2005, 344

H.M.A. t/ H.L. en H.E.K.M.

1. Wat voorafging

Gerelateerd
Bibliotheek
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve
Aangemaakt op: wo, 27/04/2016 - 18:41
Laatst aangepast op: vr, 28/10/2016 - 14:09

Mede-eigendom en onverdeeldheid

Publicatie
Auteur: 
Steven Snaert
Auteur: 
Alain Verbeke
Samenvatting
Gerelateerd
Aangemaakt op: wo, 27/04/2016 - 16:04
Laatst aangepast op: di, 11/10/2016 - 17:31

Kroniek van de sociale huisvesting (2000- 2003)

Publicatie
Auteur: 
Hubeau B
Tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
Intersentia
Jaargang: 
2004-2005
Pagina: 
241
Samenvatting
Inhoudstafel tekst: 

I. Inleiding

II. ALGEMEEN KADER: DE ALGEMENE ONTWIKKELINGEN IN DE SOCIALE HUISVESTING

A. De toepasselijke reglementering: (eindelijk?) drie regionale wooncodes

B. De grondwettelijke erkenning van het recht op een behoorlijke huisvesting en de sociale huisvesting

1° Algemeen: het recht op wonen en de actoren in het sociale huurrecht

2° De specifieke rechtsgevolgen in concreto in de rechtsverhouding tussen de socialehuisvestingsmaatschappij en de huurder

C. De grondwettelijke bevoegdheidsverdeling over de institutionele aspecten inzake sociale huisvesting

1° Het arrest van het Arbitragehof nr. 105/2000 van 25 oktober 2000

2° Andere rechtspraak

III. DE TOEPASSING VAN DE REGIONALE WOONCODES

A. De woningkwaliteitsvereisten: gewestelijke en gemeentelijke bevoegdheid

B. De woningkwaliteitsvereisten en hun burgerrechtelijke gevolgen

1° De rechtspraak van het Arbitragehof

2° De rechtspraak van de burgerlijke rechtbanken

IV. DE VERHURING VAN SOCIALE WONINGEN

A. Het reglementaire en institutionele kader

B. Het sociaal huurstelsel

1° De toepasselijkheid van het gemene huurrecht

2° Aanverwante vormen van verhuring in de publieke sector

3° Is een sociale huurovereenkomst een overeenkomst intuitu personae?

4° Technische aspecten van de sociale huurreglementering: de aanrekening van de huurprijs en de kosten en lasten

5° Technische aspecten van de sociale huurreglementering: de rechten en verplichtingen tijdens de sociale huurovereenkomst

6° Technische aspecten van de sociale huurreglementering: de beëindiging van de sociale huurovereenkomst

7° Sociale huur en gerechtelijk recht

V. DE PREMIES EN TEGEMOETKOMINGEN INZAKE HUISVESTING

A. Het Vlaamse Gewest

B. Het Brusselse Hoofdstedelijke Gewest

C. Het Waalse Gewest

D. Het rechtskarakter van de toegekende rechten bij premies en tegemoetkomingen

met talrijke verwijzingen

 

Samenvatting

Sociale huisvestingsmaatschappijen hebben een opdracht van algemeen belang, met name de realisatie van het grondrecht op wonen. Dit in tegenstelling tot de huur op de private markt waar het gronrecht op wonen niet kan worden ingeroepen ter beperking van de rechten van de verhuurder en ter waarborg van de rechten van de huurder.

Gerelateerd
Bibliotheek
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve
Aangemaakt op: di, 26/04/2016 - 10:58
Laatst aangepast op: di, 26/04/2016 - 10:58

Gerechtelijke interest telt niet mee bij het bepalen van de aanleggrens

Publicatie
Auteur: 
Mosselmans
Tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
intersentia
Jaargang: 
2004-2005
Pagina: 
183

Besproken arrest

• Cassatie 19 febrruari 2004, RW 2004-2005, 183
BVBA A.G.P. De P. t/ De C.

I. Bestreden beslissing

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 10 maart 2000 gewezen door het Hof van Beroep te Gent.

(...)

IV. Beslissing van het Hof

Eerste middel

Overwegende dat krachtens art. 618, eerste lid Ger.W. de regel gesteld bij art. 557 Ger.W. om de waarde van een vordering te bepalen inzake de volstrekte bevoegdheid, ook geldt voor het bepalen van de aanleg;

Gerelateerd
Aangemaakt op: za, 23/04/2016 - 11:34
Laatst aangepast op: za, 23/04/2016 - 11:34
Inhoud syndiceren

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.