Printervriendelijke versieVerstuur naar een vriend

Het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden

Wanneer de staat van vereffening door de Notaris is opgesteld nodigt hij de partijen per deurwaardersexploot of bij aangetekende brief uit voor de bijeenkomst inhoudende de afsluitende werkzaamheden en het formuleren van zwarigheden. Deze uitnodiging had een aanmaning in om inzage te nemen in de staat van vereffening. Principieel volstaat dit en zouden de partijen dus de inzage kunnen plegen ten kantore van de notaris. Het is evenwel hoffelijker gebruikelijk dat de notarissen zijn project voegt bij de uitnodiging. Tussen de datum van de uitnodiging en de bijeenkomst bij de notaris voor de afsluiting en het formuleren van de zwarigheden dient minstens een maand te liggen. In artikel 1218 tweede lid van het gerechtelijk wetboek werd voorzien dat de rechtbank deze termijn kan verlengen voor zover dit gemotiveerd wordt door gegronde redenen.

Principieel kunnen de partijen over de advocaten op de afsluitende bijeenkomst hun bezwaren te formuleren waarnaar de notaris ze dient te acteren. Dit is echter niet onmiddellijk pragmatisch. De partijen krijgen ruimschoots de tijd om hun opmerkingen te formuleren en het is aangewezen dat de notaris deze opmerkingen, lees zwarigheden tijdig ontvangt zodat hij ruimschoots de tijd heeft om zich voor te bereiden om alsnog te proberen via bemiddeling tot een oplossing te komen waar achter alle partijen kunnen staan. Vanzelfsprekend dienen de zwarigheden zoals medegedeeld aan de notaris ook medegedeeld worden aan de tegenpartij.

Een partij die geen zwarigheden heeft laten acteren en voor de notaris in het afsluitend proces-verbaal van zwarigheden kan later voor de rechtbank geen bezwaren meer laten gelden en verklaart zich dus ten definitieve titel akkoord met de vereffeningstaat. Elke opmerking die nog voor de rechtbank zal geformuleerd worden zou derhalve dienen afgewezen te worden nu de procedure zoals voorzien in het gerechtelijk wetboek alle mogelijkheden biedt om voor de notaris die een zekere volheid van bevoegdheid heeft in het kader van de vereffening verdeling zijn of haar rechten te laten gelden, onverminderd de bevoegdheid van de rechtbank om hierna over de zwarigheden te oordelen. Dit alles ten waren de partijen zich akkoord verklaren om voor de rechtbank toch nog nieuwe zwarigheden te laten behandelen. Deze regel werd vastgelegd in cassatiearrest van 6 april 1990, rechtskundig weekblad 1990 - 1991, 218 en T.Not. 1990, 235 met noot Bouckaert.

Op deze regel zijn er vier uitzonderingen, waarbij een partij, zelfs zonder de instemming van een andere partij toch nog zwarigheden kan laten behandelen door de rechtbank die niet aan bod gekomen zijn in het proces-verbaal van zwarigheden voor de notaris:

1. Wanneer de notaris de partijen niet heeft uitgenodigd om hun bemerkingen te maken;
2. Wanneer de nieuwste concreet van overwegend belang opduikt (bv. een vergeten buitenhuwelijkse kind, een plots opgedoken testament, een procedure door derden ingesteld...)
3. Wanneer de bezwaren de openbare orde raken;

uitzonderingen 1-3 geformuleerd door de Koninklijke federatie der Belgische notarissen zie c. De Wulf, "Dossier 4228-4229" in de verslagen en debatten van het CSW 1989 - 1990, Brussel, Bruylant, 1991,161

4. Wanneer de staat van de notaris totstandgekomen is op grond van gebrekkige en onvolledige gegevens die door een partij bewust een gewild aan de notaris en de andere partijen werden onthouden (Hof van beroep in Gent, 13 november 1998, A.J.T. 1999-2000, 305)

Wanneer alle partijen aanwezig zijn op de afsluitende vergadering en zich akkoord verklaren met de vereffening is hiermee de kous af en is aldus de vereffening definitief waarbij het akkoord geldt als een minnelijke verdeling conform artikel 1219 paragraaf 1 van het gerechtelijk wetboek zonder dat er een homologatie door de rechtbank nodig is.

Wanneer één of meerdere partijen niet verschijnen zal de notaris die aangesteld is om de afwezige op de onwillige partij te vertegenwoordigen tekenen in plaats van de afwezige partij. Let wel, het weze een notaris vertegenwoordiger heeft niet de taak om opmerkingen te maken namens de afwezige partij. Zijn taak beperkt zich tot een wettigheidscontrole, met name nagaan of de wet bij de vereffening verdeling werd gerespecteerd.
Hierna in hierdoor is de vereffening verdeling definitief, is opnieuw de kous af en is er geen homologatie nodig door de rechtbank.

Indien een partij zwarigheden formuleren te worden deze door de notaris in zijn proces-verbaal geacteerd. De Notaris kan de mening toegedaan zijn dat de opmerking gegrond is en op basis hiervan zijn staat onmiddellijk aanpassen. Bij de afsluitende vergadering maakte de notaris zeker niet vergenoegen met het acteren van de zwarigheden, hij geeft de absolute plicht om alsnog te pogen de partijen te verzoenen. Wanneer hij hierin niet slaagt zal hij zijn eigen visie over de zaak uiteenzetten en in zijn proces-verbaal noteren, dan wel in een latere afzonderlijke akte die dan bij het proces-verbaal wordt gevoegd en eveneens aan de rechtbank wordt voorgelegd.

Binnen de maand na het proces-verbaal van zwarigheden belegt de notaris de uitgifte van zijn proces-verbaal en van zijn staat neer op de griffie van de rechtbank. Hierdoor is de rechtbank gevat en moet zij uitspraak doen over de overgebleven geschillen.

Wanneer de rechtbank meent dat de notaris een deugdelijke staat heeft opgesteld, homologeert de rechtbank de vereffeningstaat en is deze thans definitief in kracht van gewijsde. De Notaris wordt hiervan ter kennis gebracht door de griffier waarna hij de partijen verwittigd. Wanneer de rechtbank ingaat op de zwarigheden, neemt zij eigenlijk al de standpunten dat de staat van de notaris haargoedkeuring niet meedraagt. In dit geval maakte de rechtbank de vereffeningstaat terug over aan de notaris die dan een aanvullende staat dient op te stellen dan wel present state dient aan te passen aan de beslissingen van de rechtbank over de geuite zwarigheden.

Wanneer een partij aanwezig is op de afsluitende vergadering maar weigert de vereffeningstaat goed te keuren of te tekenen zonder zwarigheden te laten gelden kan de notaris een vertegenwoordiger de staat niet ondertekenen in plaats van deze weigerende partij. In dit geval dient de notaris zijn staat over te maken aan de rechtbank die dan tot homologatie zal overgaan na een loutere controle over de wettigheid van de gevolgde procedure.

• Cassatie 24/06/2010, C.09.0438.N juridat en RW 2010-2011, 1520

samenvatting

Ingeval de partijen bij een gerechtelijke verdeling het niet eens zijn, moet de notaris ze oproepen om aanwezig te zijn bij het opstellen van het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden en ze uitnodigen het te ondertekenen; bij hun afwezigheid dient het proces-verbaal te worden ondertekend door de notaris aangesteld om de afwezige of onwillige partijen te vertegenwoordigen (1). (1) P. WATELET, La rédaction des actes notariés, Brussel, Larcier, 1980, 676; P. WATELET, Partages et liquidations judiciaires, in Rép. Not., t. XIII, boek V, Brussel, Larcier, 1988, 73, nr. 138; J. DEMBLON, P. HARMEL, M. RENARD-DECLAIRFAYT & J.F. TAYMANS, L'acte notarié, in Rép. Not., t. XI, boek XI, Brussel, Larcier, 2002, 273, nr. 380; A. VAN DEN BOSSCHE, Proces-verbaal van beweringen en zwarigheden en afsluiting van de procedure, in Vereffening-verdeling, Kluwer, Antwerpen, 1992.

uittreksel uit het arrest

Nr. C.09.0438.N
T.A.,
eiseres,
vertegenwoordigd door mr. Paul Wouters, advocaat bij het Hof van Cassatie, met kantoor te 1050 Brussel, Vilain XIIII-straat 17, waar de eiseres woonplaats kiest,
tegen
A.E.,
verweerder.
I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF
Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 11 september 2008 gewezen door het hof van beroep te Gent.
Raadsheer Eric Stassijns heeft verslag uitgebracht. 
Advocaat-generaal Guy Dubrulle heeft geconcludeerd.
II. CASSATIEMIDDEL
De eiseres voert in haar verzoekschrift een middel aan.
Geschonden wettelijke bepalingen
- artikel 14 van de wet van 16 maart 1803 (25 ventôse) op het notarisambt; 
- de artikelen 1209, lid 3, 1218, lid 2 en 1219, §2 en 1222 van het Gerechtelijk Wetboek.
Aangevochten beslissingen
Het bestreden arrest: "Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond. Verklaart het incidenteel hoger beroep ontvankelijk en deels gegrond. Doet het bestreden vonnis teniet waar het de zwarigheid van (de eiseres) betreffende het handelsfond (voor zover deze in werkelijkheid handelt over de handelszaak/de onderneming deel uitmakende van het actief van het gemeenschappelijk vermogen, de inkomsten uit de handelszaak door (de verweerder) geïnd sedert de vereffeningsdatum tot de stopzetting en de inbreng van intrest) ontvankelijk verklaarde en verklaart deze onontvankelijk. Bevestigt, binnen de perken van het hoger beroep (...), het bestreden vonnis voor het overige. Veroordeelt (de eiseres) tot de kosten van het geding in deze instantie, aan haar zijde aldus niet nuttig te begroten, en aan de zijde van (de verweerder) te begroten op 1.200,00 euro rechtsplegingsvergoeding".
op grond van de motieven op p. 6 t/m 9:
"Op 6 oktober 2005 werd door de boedelnotaris ter griffie van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge een voor eensluidend verklaard afschrift neergelegd van:
- zijn proces-verbaal van staat van vereffening en verdeling van 29 maart 2005;
- zijn proces-verbaal van gezegden en zwarigheden gevolgd door zijn advies van 21 september 2005.
Volgens (eiseres) heeft de boedelnotaris niet de correcte rechtspleging inzake de vereffening-verdeling gevolgd.
Het proces-verbaal van opening der werkzaamheden wordt niet voorgelegd, maar zou dateren van 26 maart 1999.
Hierna heeft zich tussen de partijen een discussie ontsponnen, in hoofdzaak betreffende het al dan niet bestaan van een handelsfonds en betreffende de waarde van de stock.
De boedelnotaris maakte per fax van 20 juni 2003 zijn ontwerp van staat van vereffening-verdeling aan de raadslieden van de partijen over (stuk 6/2 eiseres).
Bij brief van 9 maart 2005 gericht aan de raadslieden van de partijen schreef de boedelnotaris onder meer het volgende: ‘Om de vereffening verder te zetten dien ik het ontwerp van staat van 2003 als akte op te maken. Het zal partijen behoren daarna eventueel beweringen en zwarigheden mede te delen. Deze processen-verbaal, samen met mijn advies, kan dan neergelegd worden ter griffie.
Zonder tegenbericht zal ik op 29 maart 2005 om 14.30 uur een akte van ontwerp van staat verlijden en partijen uitnodigen overeenkomstig artikel 1218 Ger. W...." (stuk 10 eiseres).
De boedelnotaris heeft derhalve alvast gehandeld conform artikel 1218 Ger. W. en meer in het bijzonder de partijen aangemaand om inzage te nemen van de staat van vereffening en om bij de werkzaamheden aanwezig te zijn op 29 maart 2005 om 14.30 uur. Tevens heeft hij hen gewaarschuwd dat bij gebreke aan overeenstemming een proces-verbaal van beweringen en zwarigheden zou worden opgemaakt.
Bij brief van 18 maart 2005 maakte de raadsman van (de verweerder) nog bijkomende informatie en stukken over aan de boedelnotaris. Aan de boedelnotaris werd gevraagd om een ontwerpstaat op te maken, waarop dan zwarigheden zouden moeten worden geformuleerd (stuk 12 eiseres).
Vervolgens ging er bij de boedelnotaris op 29 maart 2005 een bijeenkomst door. De staat van vereffening en verdeling werd opgemaakt op diezelfde datum.
Deze bevat een ontwerp van verdeling en geeft op volledige en nauwkeurige wijze de rechten en plichten van iedere partij aan.
De staat van vereffening en verdeling werd door de beide partijen ondertekend, doch niet goedgekeurd, en vermeldt:
‘Na voorlezing door ondergetekende notaris heeft (de eiseres) verklaard niet akkoord te gaan met huidige staat van vereffening daar geen rekening wordt gehouden met de waarde van het handelsfonds waarvoor een overeenkomst door de beide partijen met de Maatschappij BP destijds werd ondertekend.
(De verweerder) antwoordt dat er geen handelsfonds is daar deze steeds heeft toebehoord aan de maatschappij BP.
De beide partijen hebben ondergetekende notaris op de hoogte gesteld bijkomende zwarigheden te zullen formuleren en deze aan voornoemde Notaris te zullen overmaken uiterlijk op dertig april aanstaande.
Na ontvangst van deze zwarigheden zal ondergetekende notaris het proces-verbaal van zwarigheden met advies opstellen en deze neerleggen ter griffe van de rechtbank van eerste aanleg te Brugge.
Kopie van dit proces-verbaal van zwarigheden met advies al aan de partijen worden overgemaakt'. (stuk 11 eiseres)
Bij brief van 30 maart 2005 deelde de raadsman van (de eiseres) aan de boedelnotaris mee dat de rekening bij de BBL Wapenplein, geblokkeerd op naam van de beide partijen, met nummer 384-4043793-44 voor een bedrag van 1.493,90 euro mocht worden opgenomen (stuk 13 eiseres).
De raadsman van (de eiseres) schreef op 9 augustus 2005 aan de boedelnotaris:
‘Deze zaak zou moeten verder gezet worden. Ofwel roept u nogmaals de partijen en de raadslieden samen, ofwel verwachten wij van u binnenkort een staat van vereffening en verdeling'. (stuk 14 eiseres)
Aldus werd uit het oog verloren dat de definitieve staat van vereffening-verdeling reeds was opgesteld op 29 maart 2005. In deze staat had de boedelnotaris de partijen uitdrukkelijk uitgenodigd om hun opmerkingen mee te delen.
Vervolgens maakte de boedelnotaris op 21 september 2005 zijn proces-verbaal van beweringen en zwarigheden, met hierin zijn standpunt betreffende de ingebrachte bezwaren.
Zowel de staat van vereffening-verdeling als het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden met advies werden door de boedelnotaris aan de partijen meegedeeld en ter griffie neergelegd.
Aldus was de rechtbank en thans het hof (van beroep) rechtsgeldig gevat om uitspraak te doen over de zwarigheden zoals opgenomen in het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden van 21 september 2005.
Nergens wordt expliciet voorzien dat het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden door de partijen mede dient te worden ondertekend.
Waar (de eiseres) aan de boedelnotaris onterecht verwijt dat hij haar standpunt in het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden ‘op onvolmaakte wijze' zou hebben weergegeven, heeft zij één en ander uitsluitend aan zichzelf te wijten, nu zij na het opmaken van de staat van vereffening en verdeling behoudens wat betreft een gemeenschappelijke bankrekening (brief van de raadsman van de (eiseres) aan de boedelnotaris van 30 maart 2005), geen enkele opmerking, verduidelijking of bijkomende zwarigheid heeft geformuleerd, ondanks uitdrukkelijke vraag hiertoe van de boedelnotaris zoals vermeld in de staat van vereffening-verdeling van 29 maart 2005.
De hoger geciteerde vermeldingen in de staat van vereffening-verdeling lieten aan duidelijkheid niets te wensen over zodat (de eiseres) bezwaarlijk kan voorhouden zich niet exact in de vereffeningsprocedure te hebben kunnen situeren.
Te dezen is er dan ook geen reden om de zaak voor ‘regularisatie' terug te zenden naar de boedelnotaris".
Grieven
1. Krachtens de artikelen 1219, §2 en 1222 van het Gerechtelijk Wetboek maakt de notaris, ingeval de partijen het niet eens zijn, een proces-verbaal van de beweringen en zwarigheden op in minuut.
Binnen een maand legt hij ter griffie een uitgifte van dit proces-verbaal en van de staat van vereffening neer.
Door die neerlegging wordt de zaak aanhangig gemaakt bij de rechtbank.
2. Krachtens artikel 14 van de wet van 16 maart 1803 (25 Ventôse) op het notarisambt worden de akten opgesteld door de notaris ondertekend door o.m. de partijen en de notaris, waarvan in het slot van de akte melding wordt gemaakt.
Ook voormeld proces-verbaal van de beweringen en zwarigheden dient als notariële akte op die wijze door de partijen te worden ondertekend.
3. De ondertekening door elke partij werd door de wetgever dermate substantieel bevonden dat hij in artikel 1209, derde lid, van het Gerechtelijk Wetboek speciaal voorzien heeft in de aanwijzing door de rechtbank van een notaris, die gelast wordt de niet-verschijnende of weigerende partijen te vertegenwoordigen en o.m. in hun plaats de akten en voormeld proces-verbaal de tekenen.
4. Hieruit volgt dat het bestreden arrest onwettig beslist, 1°) dat er geen reden is om de zaak voor regularisatie terug te zenden naar de boedelnotaris, omdat in strijd met voormelde bepalingen, nergens expliciet voorzien wordt dat het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden door de partijen mede dient te worden ondertekend (schending van artikel 14 van de aangehaalde organieke wet op het notarisambt en artikel 1209, derde lid, van het Gerechtelijk Wetboek) en, 2°) dat de rechtbank en thans het hof van beroep rechtsgeldig gevat was om uitspraak te doen over de zwarigheden zoals opgenomen in het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden van 21 september 2005, omdat uit het samenlezen van voormelde bepalingen volgt dat dit niet door of namens partijen ondertekend proces-verbaal van 21 september 2005 de zaak om die reden niet rechtsgeldig aanhangig maakt bij de rechtbank (schending van artikel 14 van de aangehaalde organieke wet op het notarisambt en de artikelen 1209, derde lid, 1218, tweede lid, 1219, §2 en 1222 van het Gerechtelijk Wetboek).
III. BESLISSING VAN HET HOF
Beoordeling
1. Artikel 1219, §2, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat ingeval bij een gerechtelijke verdeling de partijen het niet eens zijn, de notaris een proces-verbaal van hun beweringen en zwarigheden in minuut opmaakt.
Artikel 14, eerste lid, van de Organieke wet Notariaat bepaalt dat de akten worden ondertekend door de partijen, de getuigen en de notaris en dat van de ondertekening melding wordt gemaakt in het slot van de akte.
2. Uit deze bepalingen volgt dat de notaris de partijen moet oproepen om aanwezig te zijn bij het opstellen van het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden en dat hij de partijen moet uitnodigen dit proces-verbaal te ondertekenen.
Bij afwezigheid van de partijen dient het proces-verbaal te worden ondertekend door de notaris die is aangesteld om de afwezige of onwillige partijen te vertegenwoordigen.
3. De appelrechters die oordelen dat bij afwezigheid van ondertekening van het voormelde proces-verbaal door de partijen of door de notaris aangesteld om de afwezige of onwillige partijen te vertegenwoordigen, er geen reden is om de zaak voor regularisatie terug te zenden naar de boedelnotaris, schenden de voormelde wetsbepalingen.
Het middel is in zoverre gegrond. 
Dictum
Het Hof,
Vernietigt het bestreden arrest.
Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het vernietigde arrest.
Houdt de kosten aan en laat de beslissing daaromtrent aan de feitenrechter over.
Verwijst de zaak naar het hof van beroep te Brussel.