-A +A

Aansprakelijkheid gynecoloog

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van beroep
Plaats van uitspraak: Gent
Datum van de uitspraak: 
don, 03/11/2011

Het bij herhaling niet signaleren en interpreteren van een sterk abnormale AFP-test is de directe oorzaak geweest dat de ernstige malformatie bij de foetus pas laattijdig is vastgesteld; er is dus inderdaad sprake van een gemiste kans om vroeg in de zwangerschap, namelijk vóór achttien weken, een definitieve diagnose te stellen; dit betekent een verloren kans op een vervroegde zwangerschapsafbreking indien de ouders daartoe zouden hebben besloten;

– het eerder vaststellen van de spina bifida had niet geleid tot een verbetering van de prognose of betere ontwikkeling van de foetus en later het kind; er zijn prenataal geen therapeutische mogelijkheden die het letsel in gunstige zin kunnen beïnvloeden;

is een fout die tot vergoeding aanleding geeft

– uit de literatuurgegevens blijkt dat het merendeel van de ouders die de diagnose van een ernstige open spina bifida bij hun kind vroeg in de zwangerschap vernemen, tot een terminatie besluiten, juist wegens de levenslange ernstige gevolgen van deze afwijking;
 

Publicatie
tijdschrift: 
Rechtskundig Weekblad
Uitgever: 
Intersentia
Jaargang: 
2012-2013
Pagina: 
1308
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

D. t/ C. .e.a

Feiten en voorafgaande procedure

1. Voor de feiten kan worden verwezen naar de uiteenzetting in het bestreden vonnis. Kort samengevat zijn W.C. en J.V. de ouders van Iliana C. die op 15 januari 2002 werd geboren met een open rug (spina bifida), een aangeboren afwijking die heeft geleid tot functionele stoornissen, waaronder afwijkingen aan de onderste ledematen (I. is vrijwel rolstoelpatiëntje), incontinentie en mentale achterstand na een hersenabces.

W.C. en J.V. verwijten dr. D., de gynaecoloog die de zwangerschap van J.V. opvolgde, de afwijking pas na dertig weken zwangerschap te hebben onderkend en gesignaleerd, terwijl uit een op vijftien weken uitgevoerde test reeds kon worden afgeleid dat er een verhoogd risico op neuraal buisdefect bestond. Zij voeren aan dat zij aldus niet de kans hebben gehad om te beslissen tot een vruchtafdrijving.

Nadat op dertig weken zwangerschap J.V. op de hoogte was gebracht van het vermoeden van een ernstige foetale afwijking, werd zij verwezen naar dr. D. van het Universitair Ziekenhuis Gent, die een ernstige lumosacrale spina bifida vaststelde (op drieëndertig weken zwangerschap). Aansluitend hadden de ouders een gesprek met dr. V., neonatoloog in het UZ, waarbij de postnatale problematiek besproken werd.

2. De ouders zijn op 30 oktober 2003 overgegaan tot dagvaarding van dr. D.

Bij tussenvonnis van 3 juni 2005 werd de vordering ontvankelijk en deels gegrond verklaard en werd een geneesheer-deskundige aangesteld met opdracht om de handicaps van I. te beschrijven, advies te verlenen over de kwestie of een alert en diligent gynaecoloog de afwijkingen vroeger had kunnen vaststellen en ingrijpen mede in het licht van de wettelijke regeling in verband met zwangerschapsafbreking (art. 350, tweede lid, 4o Sw.), de normen en de stand van de medische wetenschap op het ogenblik van de feiten; zo ja, advies te geven of in dat geval de ouders gemakkelijker tot een onderbreking van de zwangerschap hadden kunnen beslissen en ten slotte advies te verlenen over de aard en de duur van de handicaps en de omvang van de schade.

De aanvankelijk aangestelde deskundige, die de opdracht niet kon aanvaarden, werd nadien vervangen door dr. P.R.

Bij exploten van 30 en 31 december 2008 werd, op verzoek van dr. D., overgegaan tot dagvaarding in gedwongen tussenkomst en vrijwaring van dr. De. en dr. V. Dr. D. verweet hen de indicatie van een therapeutische zwangerschapsafbreking niet te hebben gesteld en niet besproken te hebben met de ouders. Hij is van oordeel dat deze fout het oorzakelijk verband tussen een eventueel door hemzelf begane fout en de schade verbreekt.

Gerechtsdeskundige dr. R. legde op 28 juli 2009 zijn eindverslag ter griffie neer. Hij kwam daarin, samengevat, tot het volgende besluit:

– het bij herhaling niet signaleren en interpreteren van een sterk abnormale AFP-test is de directe oorzaak geweest dat de ernstige malformatie bij de foetus pas laattijdig is vastgesteld; er is dus inderdaad sprake van een gemiste kans om vroeg in de zwangerschap, namelijk vóór achttien weken, een definitieve diagnose te stellen; dit betekent een verloren kans op een vervroegde zwangerschapsafbreking indien de ouders daartoe zouden hebben besloten;

– het eerder vaststellen van de spina bifida had niet geleid tot een verbetering van de prognose of betere ontwikkeling van de foetus en later het kind; er zijn prenataal geen therapeutische mogelijkheden die het letsel in gunstige zin kunnen beïnvloeden;

– uit de literatuurgegevens blijkt dat het merendeel van de ouders die de diagnose van een ernstige open spina bifida bij hun kind vroeg in de zwangerschap vernemen, tot een terminatie besluiten, juist wegens de levenslange ernstige gevolgen van deze afwijking;

– gezien hun huidige kennis en ervaring met I., die momenteel een vaste waarde binnen de familie en het gezin heeft, kunnen de ouders retrospectief niet objectief zeggen of een overwegen van de terminatie van de zwangerschap op de gevorderde zwangerschapsduur van drieëndertig weken een optie zou zijn geweest; omdat hen werd meegedeeld dat het kind leefbaar was, is deze vraag op het moment van diagnose op drieëndertig weken niet aan bod gekomen;

– de Belgische wet voorziet in de mogelijkheid van zwangerschapsterminatie, ook na de termijn van vijfentwintig weken, de grens van levensvatbaarheid, dit echter onder strikte voorwaarden die de ernst van de aandoening en de wijze van procedure beschrijven; ethische, morele en religieuze normen spelen hierin een belangrijke rol en kunnen het uitvoeren van een laattijdige afbreking niet toelaten; ook op psychologisch vlak ligt de beslissing tot een late afbreking moeilijker dan vroeg in de zwangerschap; de mogelijkheid om een aanvraag voor een laattijdige zwangerschapsafbreking in te dienen bij het ethisch comité van het ziekenhuis te Gent of te Menen, is niet ter sprake gekomen.

In hun syntheseconclusies na het deskundigenonderzoek stellen de ouders dat zij, indien zij tijdig waren geïnformeerd, zouden hebben besloten tot zwangerschapsafbreking. Zij betwisten dat zij slechts een kans daartoe zouden hebben verloren.

Tevens breidden zij hun vordering uit tegen dr. De. en dr. V. Cijfermatig vorderden zij in eigen naam betaling van de som van in totaal 130.623,10 euro, vermeerderd met de interest vanaf de geboorte. Meer bepaald vorderden zij 5.823,10 euro voor materiële schade (remgelden, verplaatsingskosten en administratiekosten), 75.000 euro voor morele schade en 49.800 euro voor derdenhulp. Daarnaast werd voorbehoud gevraagd voor ambulancekosten, apotheekkosten, huur van diverse hulpmiddelen, kosten kinesitherapie en kosten van hulp in huis.

Namens I. vorderden zij in totaal een bedrag van 295.821,87 euro, vermeerderd met de interest vanaf de geboorte. Meer bepaald vorderden zij 126.721,87 euro voor morele schade tijdelijke arbeidsongeschiktheid (tot 15 januari 2014), 59.100 euro voor materiële schade tijdelijke arbeidsongeschiktheid (nl. meerinspanningen), 50.000 euro provisioneel voor morele schade blijvende arbeidsongeschiktheid, 25.000 euro provisioneel voor materiële schade blijvende arbeidsongeschiktheid, 25.000 provisioneel voor hulp van derden in de periode van blijvende arbeidsongeschiktheid en 10.000 euro voor esthetische schade. Ten slotte werd een algemeen voorbehoud gevraagd vermits de toestand nog niet geconsolideerd is en een herevaluatie is voorzien op twaalfjarige en achttienjarige leeftijd.

Dr. D. vroeg de vordering af te wijzen als ongegrond bij gebrek aan bewezen causaal verband: hij voerde aan dat zijn fout J.V. niet de vrijheid heeft ontnomen om te kiezen voor een zwangerschapsafbreking. Hoogstens zou er volgens hem sprake kunnen zijn van een gemiste kans tot zwangerschapsafbreking. Subsidiair richtte hij zich in vrijwaring tegen dr. De. en dr. V.

Dr. De. en dr. V. betwistten elke aansprakelijkheid. Zij voerden aan dat de zwangerschapsafbreking wel degelijk strafbaar is van zodra de foetus levensvatbaar is, dat een arts niet kan worden verplicht om een abortus uit te voeren en dat hij maar dient mee te delen dat hij een abortus weigert uit te voeren wanneer de vrouw hem daarom verzoekt. Daarnaast betoogden zij dat het zeer onwaarschijnlijk is dat J.V. nog een abortus zou hebben laten uitvoeren, dat nagenoeg geen ziekenhuizen in België zulke laattijdige abortussen uitvoeren en dat het UZ Gent dat in elk geval niet doet.

Voorts voerden zij aan dat zij in ieder geval niet persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld, omdat zij statutair benoemde ambtenaren zijn en zij enkel persoonlijk aansprakelijk zijn bij bedrog, zware fout of gewoonlijk voorkomende lichte fout. Dergelijke gekwalificeerde fouten liggen volgens hen niet voor.

Wat de schade betreft, voerden zij ten slotte aan dat niet kan worden gesteld dat I. schade heeft geleden door het feit dat zij met spina bifida ter wereld is gekomen, omdat deze afwijking niet kon worden voorkomen en anderzijds een vergelijking met de toestand van niet-bestaan onmogelijk is.

3. Bij het bestreden vonnis oordeelden de eerste rechters:

– dat dr. D. een fout heeft begaan door de duidelijke indicaties van een verhoogd risico op neuraal buisdefect niet te onderkennen en aan de ouders mee te delen;

– dat daarentegen geen aansprakelijkheid van dr. De. en dr. V. kan worden aangenomen; dat immers onenigheid bestaat over de toelaatbaarheid van het uitvoeren van een therapeutische abortus op een levensvatbare foetus, zodat de artsen er niet moesten van uitgaan dat dit mogelijk was; dat in die omstandigheden het niet ter sprake brengen van de mogelijkheid daartoe niet als nalatig te beschouwen is; dat het bovendien hoogst onzeker is dat de ouders daartoe zouden hebben besloten indien zij van deze precaire mogelijkheid op de hoogte zouden zijn gebracht;

– dat niet met absolute zekerheid vaststaat dat de ouders tot zwangerschapsafbreking zouden zijn overgegaan indien zij op zestien weken zwangerschap waren ingelicht, maar dat de kans als bijzonder groot kan worden ingeschat, nl. 80%; dat de schade van de ouders dan ook bestaat uit 80% van de materiële en morele gevolgen van het verlies van een kans om een abortus in een vroeg stadium van de zwangerschap te overwegen en aldus niet geconfronteerd te worden met de zorg voor een gehandicapt kind;

– dat ook I. zelf, die dagelijks geconfronteerd wordt met de pijn en ongemakken als gevolg van haar handicap, schade lijdt doordat haar moeder niet in de mogelijkheid was voor een zwangerschapsafbreking te opteren.

Op basis van die overwegingen werd dr. D. veroordeeld tot betaling van een provisionele schadevergoeding van 25.000 euro aan de ouders in eigen naam en 25.000 euro aan de ouders als wettelijke vertegenwoordigers van I. De vorderingen tegen dr. De. en dr. V. werden afgewezen en de zaak werd naar de bijzondere rol verzonden om partijen in staat te stellen de zaak cijfermatig in detail uit te werken.

4. Met zijn hoger beroep beoogt dr. D. het tenietdoen van het bestreden vonnis en herneemt hij zijn standpunten en vorderingen zoals naar voor gebracht voor de eerste rechters.

W.C. en J.V. vragen het hoger beroep af te wijzen als ongegrond. Bij incidenteel beroep vragen zij dat aan elk van hen een provisie wordt toegekend van 85.000 euro, vermeerderd met de interest vanaf de geboorte, en vragen zij dat hen als wettelijke vertegenwoordigers van I. een vergoeding van 225.000 euro wordt toegekend. Subsidiair, indien het hof de aansprakelijkheid van dr. De. en dr. V. ook betrokken acht, vragen zij dat deze solidair of in solidum met dr. D. worden veroordeeld tot betaling van de voormelde sommen.

Dr. De. en dr. V. vragen dat elke tegen hen gerichte vordering wordt afgewezen en dat in die mate het hoger beroep en het incidenteel beroep als ongegrond worden afgewezen.

...

Beoordeling

1. Vordering van de ouders tegen dr. D. voor de door henzelf geleden schade

1.1. Dr. D. en de ouders zijn het er kennelijk over eens dat tussen hen een contractuele band bestond. De eventuele aansprakelijkheid van dr. D. is dan ook van contractuele aard. De door een gynaecoloog aangegane verbintenis in verband met het medisch opvolgen van een zwangerschap is een inspanningsverbintenis. Ook daarover zijn partijen het trouwens eens. Om tot aansprakelijkheid te besluiten, moeten de ouders bijgevolg aantonen dat dr. D. is tekortgeschoten aan zijn inspanningsverbintenis als gynaecoloog en dat het tekortkomen aan deze verbintenis voor hen schade heeft veroorzaakt.

1.2. Dat dr. D. een medische fout heeft begaan en dus is tekortgeschoten aan zijn inspanningsverbintenis als gynaecoloog, is niet voor ernstige betwisting vatbaar. Het hof onderschrijft in dat verband de overwegingen van de eerste rechters die, op basis van het deskundigenverslag van dr. R., in essentie hebben beslist dat de fout van dr. D. erin bestaat dat hij het hem op 16 augustus 2001 (op zestien weken zwangerschap) meegedeelde resultaat van een test die een significant verhoogd risico op neuraal buisdefect aangaf, niet heeft gezien/onderkend en bijgevolg ook niet aan de ouders heeft meegedeeld.

Deze fout wordt overigens in wezen niet betwist door dr. D. De overwegingen in zijn conclusie onder de hoofding “fout” (p. 18-19 van zijn syntheseconclusies) hebben betrekking op de vraag of deze fout schade heeft veroorzaakt voor de ouders en, in bevestigend geval, welke schade. De fout bestaat niet in “een gemiste kans op een vroege zwangerschapsafbreking”. Deze gemiste kans op een vroege zwangerschapsafbreking is een mogelijk schadelijk gevolg van de fout erin bestaande het groot risico op open neuraal buisdefect niet te hebben onderkend en meegedeeld.

1.3. Dr. D. betwist het oorzakelijk verband tussen de door hem begane fout en de gevorderde schade en voert daartoe vier argumenten aan.

1.3.1. In eerste orde wordt opgeworpen dat de handicap van I. aangeboren is en door geen enkele therapeutische ingreep kon worden verholpen, zodat de door de ouders gevorderde schadevergoeding, namelijk kosten, ongemakken en morele schade volgend uit de handicap van I. niet veroorzaakt is door de fout van dr. D.

Het is uiteraard correct dat de aangeboren handicap van I. niet is veroorzaakt door de medische fout van dr. D. Dat wordt door niemand betwist. Dit belet echter niet dat de ouders schade kunnen hebben geleden door het feit dat zij, door de fout van dr. D., niet hebben kunnen beslissen om tot zwangerschapsonderbreking te laten overgaan, met als gevolg dat zij thans met de zorg voor (en de zorgen om) een gehandicapt kind worden geconfronteerd.

1.3.2. In tweede orde werpt dr. D. op dat er geen zeker causaal verband bestaat tussen de door hem begane fout en de gevorderde schadevergoeding. Meer bepaald voert hij aan dat de ouders niet bewijzen dat zij voor een zwangerschapsonderbreking zouden hebben gekozen indien de diagnose in de zestiende week van de zwangerschap zou zijn gesteld.

Een volledige vergoeding van de werkelijk geleden schade onderstelt dat met gerechtelijke zekerheid – d.i. een redelijke, maar daarom niet noodzakelijk absolute/wetenschappelijke zekerheid – wordt aangetoond dat de schade zich zonder de fout niet zou hebben voorgedaan, in casu dat indien de diagnose op zestien weken zwangerschap was gesteld, de ouders met zekerheid tot zwangerschapsafbreking zouden hebben laten overgegaan.

Wanneer deze gerechtelijke zekerheid niet bestaat, belet dit echter niet dat door de fout eventueel een reële kans is verloren gegaan om de schade te vermijden. Ook dit verlies van een kans is schade die voor vergoeding in aanmerking komt.

De eerste rechters hebben – onder verwijzing naar wat dr. R. en dr. De K. daarover hebben geschreven in hun respectieve verslagen – geoordeeld dat het niet met absolute zekerheid vaststaat dat de ouders tot zwangerschapsafbreking zouden zijn overgegaan, maar dat de kans dat zij dat zouden hebben gedaan bijzonder groot is en kan worden geraamd op 80%, zodat de schade die uit de gemiste kans voortvloeit kan worden bepaald op 80% van de materiële en morele schadelijke gevolgen voor de ouders van de handicap van I.

Het hof kan deze beoordeling bijvallen, met dien verstande dat het correcter is om te beslissen dat er geen gerechtelijke zekerheid bestaat dat tot zwangerschapsafbreking zou zijn overgegaan, maar wel een zeer grote, op 80% te ramen kans dat daartoe zou zijn beslist. De argumentatie van de ouders dat in hun concreet geval met 100% zekerheid mag worden aangenomen dat zij tot zwangerschapsafbreking zouden hebben besloten omdat het hun eerste kind was, zij beiden zeer jong waren en het ging om een natuurlijke zwangerschap, zodat voor de moeder geen problemen te verwachten waren om opnieuw zwanger te geraken, wordt door het hof niet gevolgd. Dit zijn elementen die van aard zijn om de kans dat tot zwangerschapsafbreking zou zijn overgegaan hoog in te schatten. Zij maken het echter niet mogelijk te besluiten tot een gerechtelijke zekerheid dat die keuze zou zijn gemaakt.

De kans moet echter ook niet lager worden ingeschat dan de eerste rechters deden. Het feit dat de ouders ten overstaan van de gerechtsdeskundige hebben verklaard dat zij, gezien hun huidige kennis en ervaring met I., die momenteel een vaste waarde binnen de familie en het gezin heeft, retrospectief niet objectief kunnen zeggen of het overwegen van een terminatie op drieëndertig weken een optie zou zijn geweest, vormt daartoe geen argument. Daarmee werd enkel gezegd dat eens dat het kind geboren is en er sterke emotionele banden bestaan tussen ouders en kind, men niet meer objectief kan zeggen of men een late zwangerschapsafbreking zou hebben overwogen. Dit doet niets af aan het gegeven dat de kans zeer groot is dat de ouders, indien zij op zestien weken zwangerschap geïnformeerd zouden zijn geweest, toen tot zwangerschapsafbreking zouden hebben besloten.

1.3.3. Voorts voert dr. D. aan dat het oorzakelijk verband tussen zijn fout en de gevorderde schadevergoeding werd verbroken door de (beweerde) fout van dr. De. en dr. V., erin bestaande de ouders niet te hebben geïnformeerd over de (beweerde) mogelijkheid van een zwangerschapsafbreking op drieëndertig weken.

Deze argumentatie snijdt geen hout. Zelfs indien art. 350, 2o Sw. zou inhouden dat in geval van een vastgestelde uiterst zware en ongeneeslijke kwaal bij de foetus, een zwangerschapsafbreking zou mogelijk zijn met betrekking tot een levensvatbaar kind (wat I. op drieëndertig weken was), en zelfs indien dr. De. en dr. V. een fout zouden hebben begaan door deze mogelijkheid niet ter sprake te hebben gebracht – wat hier in het midden kan worden gelaten – dan nog zou dit dr. D. niet kunnen ontslaan van aansprakelijkheid.

Het oorzakelijk verband tussen de fout van dr. D. en de schade wordt immers niet doorbroken of verbroken door de (beweerde) latere fout van dr. De. en dr. V. Indien dr. De. en dr. V. een fout zouden hebben begaan, zou dit er hoogstens kunnen toe leiden dat zij in solidum met dr. D. tot het vergoeden van de schade zouden gehouden zijn.

1.3.4. Ten slotte voert dr. D. aan dat het oorzakelijk verband tussen zijn fout en de schade zou worden doorbroken door de eigen wettelijke verplichting van de ouders om in te staan voor het onderhoud en de opvoeding van hun kind (art. 203 BW).

Ook daarin kan dr. D. niet worden gevolgd. Het oorzakelijk verband tussen een fout en een als schade te kwalificeren uitgave of kost wordt hoe dan ook niet doorbroken door het feit dat die uitgave of kost wordt verricht in uitvoering van een wettelijke, reglementaire of contractuele verplichting. Dat laatste belet ook niet dat de kosten/uitgaven vergoedbare schade vormen. Dat is alleen niet het geval wanneer uit de strekking van de wet, het reglement of contract in uitvoering waarvan de uitgave wordt verricht, volgt dat deze definitief ten laste moet blijven van degene die ze doet. Welnu, art. 203 BW houdt niet in of heeft niet de strekking dat kosten die ouders voor hun kinderen maken definitief te hunnen laste moeten blijven, ook wanneer zij zijn veroorzaakt door de fout van een derde. Art. 203 BW creëert immers een onderhoudsrecht voor het kind, is dus in het belang van het kind opgevat en het zou met het belang van het kind strijdig zijn dat zijn ouders de uitgaven/kosten die zij te zijnen/haren behoeve maken niet zouden kunnen verhalen op een derde-aansprakelijke.

1.4. Dr. D. ontwikkelt het argument dat de ouders I. hadden kunnen afstaan voor adoptie en dat zij, door dat niet te doen, de schade vrijwillig op zich hebben genomen. Dit argument komt erop neer dat de ouders de schade hadden kunnen beperken of zelfs vermijden (hoewel bezwaarlijk kan worden aangenomen dat ouders hun gehandicapt kind zouden kunnen afstaan voor adoptie zonder daar zwaar moreel onder gebukt te gaan, met andere woorden zonder morele schade te lijden) door het kind voor adoptie af te staan.

Dit argument moet worden verworpen. De schadebeperkingsplicht van het slachtoffer houdt in dat het alle redelijke maatregelen moet nemen om de schade te beperken. Van ouders kan in redelijkheid niet worden verwacht dat zij, ter beperking van hun schade, hun eigen kind, met wie door het feit zelf dat het er is, sterke emotionele banden zijn ontstaan, zouden afstaan voor adoptie.

...

1.6. De ouders vragen elk de toekenning van een provisie van 85.000 euro. Ter verantwoording van dit bedrag maken zij melding van een aantal schadeposten waarvan zij er enkele ook begroten of ramen. De posten die zij reeds begroten betreffen met name:

– medische kosten: 20.115,81 euro;

– verplaatsings- en administratiekosten: 3.500 euro;

– morele schade: elk 75.000 euro;

– hulp van derden: 49.800 euro (tot 15 januari 2014).

In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de schade van de ouders door de verloren kans (geraamd op 80%) om tot zwangerschapsafbreking over te gaan, kan worden bepaald op 80% van de uitgaven, de eventuele verliezen (bv. door loonderving) en het leed ingevolge het feit dat zij thans met een gehandicapt kind door het leven moeten. Zonder de fout van dr. D. zouden zij immers een op 80% geraamde kans hebben gehad om deze uitgaven, verliezen en leed te vermijden. De schade van de ouders wegens het verlies van een kans op zwangerschapsafbreking bestaat dus niet enkel uit morele schade (wegens het besef van het verlies van die kans), zoals dr. D. beweert.

Het hof wenst bij het bovenstaande nog op te merken dat de vaststelling dat de ouders schade lijden door de kans te hebben verloren om niet te moeten leven met een gehandicapt kind, niets afdoet aan de liefde en de waardering die zij ongetwijfeld voor hun kind hebben.

Cijfermatig bewijzen de ouders medische kosten voor een bedrag van 20.115,81 euro, terwijl ook mag worden aangenomen dat er aanzienlijke verplaatsingskosten waren en administratiekosten.

Uiteraard is er ook belangrijke morele schade bij de ouders. Er is het besef dat een kans is verloren om niet met een gehandicapt kind te worden geconfronteerd, met alle zorgen en alle beperkingen voor de eigen ontplooiing die dit teweegbrengt. Er is ook morele schade door het blijvend moeten aanschouwen van de ernstige fysieke beperkingen van hun kind (vrijwel rolstoelpatiëntje, incontinentie voor plas, stoelgang moet met vingerling worden afgehaald) en de mentale achterstand die het heeft opgelopen door een hersenabces dat zelf een uitvloeisel was van de aangeboren afwijking. De stelling van dr. D. dat de vergoeding voor de morele schade van de ouders nooit groter kan zijn dan de vergoeding die doorgaans aan ouders wordt toegekend voor het overlijden van een kind, kan niet worden bijgevallen. In beide situaties is het moreel leed geheel verschillend. Bij het overlijden van een kind is het moreel leed van de ouders uiteraard zeer groot onmiddellijk na de feiten, maar kan na verloop van tijd verwerking van het leed plaatsvinden. Bij een zwaar gehandicapt kind is er daarentegen een voortdurende confrontatie met de beperkingen van het kind en de bezorgdheid over de kwestie wie voor het kind zal zorgen eens dat zij er niet meer zullen zijn. Dit neemt echter niet weg dat het gevorderde bedrag van 75.000 euro per ouder een te hoog bedrag is, zeker indien dit bedoeld zou zijn om slechts te strekken tot vergoeding van het geleden en te lijden moreel leed totdat I. twaalf jaar zal zijn.

Wat de hulp van derden betreft – die vergoedbaar is, ook wanneer het door de ouders zelf verstrekte hulp betreft die de normale zorgen voor een niet-gehandicapt kind overtreft – begroten de ouders hun schade (tot 15 januari 2014, ogenblik waarop I. twaalf jaar zal zijn) op basis van het door dr. De K. in aanmerking genomen aantal uren per dag dat méér moet worden besteed aan de verzorging van I. dan aan de verzorging van een niet-gehandicapt kind en dit aan een uurtarief van 10 euro, wat redelijk voorkomt. Deze schade, aldus berekend, beloopt 49.000 euro (totdat I. twaalf jaar zal zijn).

Rekening houdend met deze gegevens en met de interest die inmiddels heeft gelopen op de diverse schadeposten, kan aan elk van de ouders een provisie op alle schade worden toegekend van 50.000 euro.

2. Vordering van de ouders tegen dr. D. in naam van het kind

2.1. De vordering namens I. is gebaseerd op art. 1382-1383 BW bij gebrek aan contractuele band tussen het kind en de arts. De hiervoor omschreven tekortkoming door dr. D. aan zijn inspanningsverbintenis als arts, is ook een buitencontractuele fout. Op dit punt rijst er geen probleem.

2.2. De cruciale vraag die in verband met deze vordering rijst, is echter of de uitgaven, beperkingen, ongemakken waarvoor vergoeding wordt gevorderd namens het kind – namelijk morele schade, esthetische schade, materiële schade door inkomstenverlies en hulp van derden – voor het kind schade vormen waarvoor via het aansprakelijkheidsrecht vergoeding kan worden gevorderd.

Schade die via het aansprakelijkheidsrecht voor vergoeding in aanmerking komt, bestaat in het negatief verschil tussen de toestand na de onrechtmatige daad enerzijds en de hypothetische toestand die zou hebben bestaan indien de onrechtmatige daad niet was begaan anderzijds.

De hypothetische toestand die zich zou hebben voorgedaan indien dr. D. de congenitale afwijking zou hebben vastgesteld en meegedeeld aan de ouders, bestaat erin dat zij (met 80% waarschijnlijkheid) tot abortus zouden hebben laten overgaan. I. zou dan niet geboren zijn en zou niet bestaan.

Volgens bepaalde rechtsleer is elke vergelijking tussen de toestand van gehandicapt bestaan enerzijds en van niet-bestaan anderzijds volstrekt onmogelijk en zou om die reden aan het kind zelf geen enkele schadevergoeding kunnen worden toegekend (zie: R. Kruithof, “Schadevergoeding wegens de geboorte van een ongewenst kind?”, RW 1086-87, 2738-2758).

Het hof is het met deze zienswijze – die leidt tot de toch wel eigenaardig te noemen situatie dat de ouders zelf wél aanspraak kunnen maken op integrale vergoeding van hun schade inclusief moreel leed en meerkosten door de handicap, terwijl het kind zelf op geen enkele vergoeding aanspraak zou kunnen maken – niet geheel eens. Meer bepaald is het hof van oordeel dat het feit dat een vergelijking moet worden gemaakt met een toestand van niet-bestaan, niet belet dat kan worden vastgesteld dat bepaalde morele schade van het kind en ook de extra-uitgaven die het ingevolge zijn handicap heeft, vergoedbare schade vormen.

Wat de morele schade betreft, mag ervan worden uitgegaan dat, in dagdagelijkse, normale omstandigheden waarin I. naar school kan gaan, zich ondanks alle beperkingen kan ontwikkelen, de liefde kan ondervinden van haar ouders, haar grootouders, haar begeleiders in het instituut waar zij tijdens de week verblijft enz., de positieve aspecten van het leven de beperkingen ervan compenseren. In die omstandigheden kan zeker niet worden gesteld dat het leven van I. het niet waard zou zijn geleefd te worden of, anders uitgedrukt, dat niet-bestaan een betere toestand zou zijn dan, weliswaar met beperkingen, te bestaan.

Daarentegen kan er in redelijkheid consensus over bestaan dat op de momenten zelf dat I. zware heelkundige ingrepen moet ondergaan ingevolge haar handicaps – als baby onderging zij verschillende operaties, zo onder meer aan linkerknie, voetjes en heupen; zij wordt urologisch opgevolgd, werd reeds meermaals gehospitaliseerd voor hogere urinaire infecties en onderging een blaasaugmentatie – elke levensvreugde overstemd wordt door de pijn die het kind dan moet verdragen. Het hof is dan ook van oordeel dat, vanuit die optiek, voor de periodes van hospitalisatie, morele schadevergoeding kan worden toegekend. Ook de dagen revalidatie onmiddellijk na de hospitalisatie hebben aanleiding gegeven tot verhoogd moreel leed. Een precieze bepaling is niet mogelijk, maar het hof aanvaardt dat er voor elke dag hospitalisatie drie dagen revalidatie zijn geweest. Gelet op het feit dat in het verslag van dr. De K. melding wordt gemaakt van een honderdtal dagen hospitalisatie, kan, rekening houdend met het verlies van de kans (80%) om dit moreel leed niet te moeten doorstaan, de volgende vergoeding worden toegekend:

* 100 dagen x 31 euro (morele schade tijdens hospitalisatie) x 80% = 2.480 euro;

* 300 dagen x 25 euro (morele schade tijdens revalidatie) x 80% = 6.000 euro

totaal: 8.480 euro.

Ook de meerkosten die haar handicaps meebrengen (remgelden op medische en paramedische kosten, luiers, urinaire sondes, bijkomende derdenhulp enz.), die thans door de ouders worden gedragen, zullen, als zij in de toekomst door I. zelf ten laste moeten worden genomen, vergoedbare schade uitmaken, omdat deze kosten er uiteraard niet zouden zijn geweest indien I. niet had bestaan. Voorlopig staat het echter niet vast dat I. die kosten ooit zelf zal moeten dragen, zodat daarvoor nog geen vergoeding kan worden toegekend.

De namens het kind gevorderde esthetische schade en schade wegens inkomstenverlies (op grond dat I. nooit in staat zal zijn om via een job inkomsten te genereren) zijn daarentegen niet vergoedbaar. Deze schadeposten gaan volledig uit van een vergelijking met de toestand van een valide persoon, terwijl dit niet de toestand is die zou hebben bestaan indien de fout niet was begaan.

3. Vordering van de ouders tegen dr. De. en dr. V.

De ouders richten zich subsidiair, voor zover het hof ook de aansprakelijkheid van dr. De. en dr. V. zou aannemen, ook tegen deze laatsten en in dat geval vorderen zij dat de drie artsen in solidum zouden worden veroordeeld. Een dergelijke formulering is eigenaardig: als de vordering tegen dr. De. en dr. V. subsidiair wordt ingesteld, zou het logisch zijn dat dit gebeurt voor het geval geen aansprakelijkheid van dr. D. wordt aangenomen. De vordering van de ouders komt erop neer dat zij wel degelijk in hoofdorde wordt gesteld.

Dr. De. en dr. V. werpen echter terecht op dat de vordering van de ouders tegen hen verjaard is.

Dr. De. en dr. V. zijn statutair benoemd. Zij zijn met andere woorden ambtenaren in dienst van het UZ Gent. Als ambtenaren zijn zij hulppersonen van het UZ. Er bestaat geen contract tussen henzelf en de patiënten die zij behandelen. De door de ouders tegen hen gerichte vordering is bijgevolg van buitencontractuele aard.

Rechtsvorderingen tot het vergoeden van schade op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid verjaren door verloop van vijf jaar vanaf de dag volgend op die waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade of van de verzwaring ervan en van de identiteit van de daarvoor aansprakelijke persoon (art. 2262bis, § 1, tweede lid BW). De ouders hadden vanaf de geboorte van I. (15 januari 2002) kennis van de schade en van de identiteit van de (beweerd) aansprakelijke artsen. Hun pas bij conclusies van 19 juni 2009 tegen dr. De. en dr. V. gestelde vordering is bijgevolg verjaard.

4. Vrijwaringsvordering van dr. D. tegen dr. De. en dr. V.

Ook hier werpen dr. De. en dr. V. terecht op dat de vordering, die eveneens van buitencontractuele aard is en dus verjaart vijf jaar na kennisname van de schade en de identiteit van de aansprakelijke, verjaard is.

Dr. D. had uiterlijk op het ogenblik dat hij door de ouders werd gedagvaard (30 oktober 2003) kennis van de schade. Bovendien wist hij al van vóór de geboorte van I. dat de moeder in het UZ Gent werd gevolgd door dr. De. als gynaecoloog en dr. V. als neonatoloog. De bewering van dr. D. dat hij pas in de loop van de expertise heeft vernomen dat dr. De. en dr. V. zelf de moeder hebben opgevolgd (terwijl hij voordien niet zou hebben kunnen weten wie binnen hun dienst de moeder effectief had opgevolgd), is in strijd met de gegevens van het dossier. Uit twee brieven die dr. De. aan dr. D. heeft geschreven op respectievelijk 2 januari 2002 en 16 februari 2002 bleek immers zonder mogelijke twijfel dat dr. De. en dr. V. zelf de behandelende artsen waren (zie bijvoorbeeld de brief van 2 januari 2002, ondertekend door dr. De., waarin te lezen staat: “Op 11 december 2001 zag ik bovenvermelde patiënte voor echografie” en verder “Het echtpaar is door prof. dr. V., neonatoloog, uitvoerig voorgelicht over de vooruitzichten (...)”.

De vordering tot vrijwaring is verjaard en dient als onontvankelijk te worden afgewezen.

5. Verwijzing van de zaak naar de eerste rechter?

De ouders vragen de zaak in haar geheel terug te verwijzen naar de eerste rechter om hen in staat te stellen over te gaan tot definitieve begroting van de schade.

Op dat verzoek kan niet worden ingegaan. Ingevolge de (verruimde) devolutieve werking van het hoger beroep (art. 1068, eerste lid Ger.W.) werd de zaak onttrokken aan de eerste rechter en is het volledig geschil, inclusief de punten waarover de eerste rechter nog niet had geoordeeld, aanhangig bij het hof. Er is alleen grond tot verwijzing naar de eerste rechter wanneer een in het aangevochten vonnis bevolen onderzoeksmaatregel wordt bevestigd (art. 1068, tweede lid Ger.W.), wat hier niet aan de orde is.

De zaak zal, na de beslissing over de gedingkosten gevallen aan de zijde van dr. De. en dr. V., worden verzonden naar de bijzondere rol van deze kamer met het oog op latere definitieve begroting van de schade.

...
 

Gerelateerd
Aangemaakt op: vr, 05/04/2013 - 18:45
Laatst aangepast op: za, 30/09/2017 - 08:23

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.