Printervriendelijke versieVerstuur naar een vriend

 Belgische Staat, minister van Financiën t/ NV H. Van Z.

Conclusie advocaat-generaal D. Thijs

1. In het raam van een gerechtelijk onderzoek werd vastgesteld dat verweerster – een groothandelaar in horecaproducten – een deel van haar gerealiseerde verkopen niet factureerde aan de afnemende horecazaken maar aan een zusterbedrijf, de NV H. Van Z., die deze fictieve aankopen op haar beurt verwerkte als zijnde verkocht. Voor deze praktijk, die de horecazaken in staat stelde een deel van hun omzet in het zwart te realiseren, werden de bestuurders van de betrokken vennootschap veroordeeld bij vonnis van de Correctionele Rechtbank te Hasselt van 28 november 2001.

Voor die feiten werd op 15 december 2004 een dwangbevel uitgevaardigd ten laste van verweerster tot invordering van de ontdoken btw en bijhorigheden, waaronder de wettelijke boete, berekend met toepassing van art. 70, § 1, van het BTW-Wetboek op tweemaal het bedrag van de ontdoken btw.

Ingevolge het verzet van verweerster werd de administratieve boete bij vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt van 4 april 2007 herleid van 200% naar 20% van de ontdoken belasting.

Bij het thans bestreden arrest heeft het Hof van Beroep te Antwerpen de beslissing van de eerste rechter op dit punt bevestigd.

Onderhavig cassatieberoep komt enkel op tegen het bestreden arrest wat de beslissing betreft tot herleiding van de boete tot 20% van de verschuldigde rechten.

2. In het enig middel tot cassatie voert eiser aan dat de door het arrest uitgesproken vermindering van de opgelegde boete onder meer strijdig is met het voorschrift van art. 70, § 1, eerste lid, van het BTW-Wetboek, alsook met art. 1 van het K.B. nr. 41 van 30 januari 1987, omdat het toetsingsrecht van de administratieve geldboete niet inhoudt dat de rechter om loutere redenen van opportuniteit, en tegen wettelijke voorschriften in, de opgelegde boeten kan kwijtschelden of verminderen. Eiser wijst erop dat uit de in het bestreden arrest vermelde gegevens niet kan worden afgeleid dat de toepassing van de wet, in zoverre deze een geldboete van 200% oplegt, onverenigbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen, waaronder het evenredigheidsbeginsel.

Het bestreden arrest, dat expliciet verwijst naar het bewust karakter van de overtredingen, laat, volgens eiser, na te onderzoeken in welke mate het bestuur zelf gebonden was door een sanctie, en preciseert anderzijds niet op welke gronden de administratie van de voorschriften van het K.B. nr. 41 had moeten of mogen afwijken.

3. Art. 70, § 1, van het BTW-Wetboek schrijft voor dat «voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen, een geldboete wordt opgelegd gelijk aan het dubbele van de ontdoken of niet tijdig betaalde belasting».

De krachtens dat artikel opgelegde boete kan worden verminderd in de gevallen en onder de voorwaarden omschreven in het K.B. nr. 41 van 30 januari 1987 en in de daarbij gevoegde schalen.

Krachtens het laatste lid van art. 1 van dit K.B. zijn de schalen voor vermindering van de proportionele fiscale geldboete niet van toepassing ten aanzien van overtredingen begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken.

4. Vooraf zij opgemerkt dat eiser de toepasselijkheid van art. 6 EVRM en art. 14 BUPO-verdrag, waarnaar het hof van beroep verwijst in het bestreden arrest, niet in vraag stelt.

Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet een penale sanctie in de zin van art. 6.1. EVRM in ieder geval kunnen worden onderworpen aan een orgaan van de rechterlijke macht met volle rechtsmacht (E.H.R.M., Schmautzer t/ Oostenrijk, 23 oktober 1995, Série A, nr. 328; E.H.R.M., Fischer t/ Oostenrijk, 26 april 1995, Série A, nr. 312; E.H.R.M., Oztürk t/ Oostenrijk, 21 februari 1984, Série A, nr. 73).

Dat begrip «volle rechtsmacht» moet worden uitgelegd in het licht van de verdragstekst, omdat alle bepalingen van het EVRM op autonome wijze worden uitgelegd in het licht van de door de auteurs van dit verdrag nagestreefde doelstellingen (E.H.R.M. 21 februari 1984, Oztürk t/ Federale Republiek Duitsland, nr. 9/1982, J.T. 1994, 487) en houdt in dat de rechterlijke instantie niet alleen de wettigheid van de procedure kan nagaan, maar eveneens de bevoegdheid heeft om alle feitelijke en rechtskwesties te onderzoeken (I. Boone en G. Van Haegenborgh, «Administratieve sancties», in Verslag van het Hof van Cassatie 2004, 185; L. Huybrechts, «Het fiscaal strafrecht en de jurisprudentie van het Hof van Cassatie», in Recht zonder omwegen. Fiscale opstellen aangeboden aan prof. J.J. Couturier ter gelegenheid van zijn 75ste verjaardag, Brussel, Larcier, 1999, p. 333, nr. 6; P. Lemmens, Geschillen over burgerlijke rechten en verplichtingen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1987, p. 281- 282, nr. 203).

Volle rechtsmacht onderstelt allereerst dat de rechter bevoegd is om de feitelijke grondslag van een voor hem bestreden overheidshandeling te verifiëren (A. Alen, «Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie», in Liber amicorum prof. dr. G. Baeteman, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, p. 400, nr. 17.2; P. Lemmens, o.c., 281- 282, nr. 203; M. Boes, «Het redelijkheidsbeginsel», in I. Opdebeek (red.), Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, p. 107, nr. 30).

De rechter moet de feitelijke vergissingen van de administratie kunnen rechtzetten (J. Put, «Administratieve sancties in de sociale zekerheid en artikel 6 EVRM», in W. van Eeckhoutte en M. Rigaux (red.), Sociaal recht: Niets dan uitdagingen, Gent, Mys & Breesch, 1996, p. 740, nr. 1287).

Vervolgens moet de rechter de macht hebben om de proportionaliteit of evenredigheid tussen sanctie en fout te controleren (A. Alen, o.c., in Liber amicorum prof. dr. G. Baeteman, p. 400, nr. 17.2; J. Put, o.c., in Sociaal recht: Niets dan uitdagingen, p. 736, nr. 1283 en p. 740, nr. 1287; P. Lemmens, o.c., p. 281-282, nr. 203; M. Boes, o.c., in Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, p. 107, nr. 30; M. Melchior, «La notion de compétence de pleine juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l‘homme», in Présence du droit public et des droits de l‘homme. Mélanges offerts à Jacques Velu, Brussel, Bruylant, 1992, III, p. 1341, nr. 18; J.M. Woehrling, «Les sanctions administratives forfaitaires et l‘article 6 de la Convention européenne des droits de l‘homme», in J.J. Flauss en M. de Salvia (red.), La Convention européenne des droits de l‘homme: développements récents et nouveaux défis, Brussel, Némésis, Bruylant, 1997, 184; E.H.R.M., Le Compte, Van Leuven en De Meyere, 23 juni 1981, Série A, nr. 43, §§ 51 en 60; E.H.R.M., Albert en Le Compte, 10 februari 1983, Série A, nr. 58, §§ 29 en 36).

De sanctie moet immers redelijk zijn, rekening gehouden met de strafbare feiten, en mag niet getuigen van willekeur (A. Demoulin, «Amendes fiscales, Cour d‘Arbitrage et Cour de Cassation, à quand la paix judiciaire?», J.L.M.B. 1999, 546). Zij moet bovendien in verhouding staan tot de ernst van de feiten, zoals volgt uit art. 3 EVRM.

5. Dat geldt evenzeer voor de fiscale rechter, die uitspraak moet doen over een betwisting aangaande administratieve geldboetes, die worden beschouwd als strafrechtelijke sancties in de zin van art. 6 EVRM.

Om te beantwoorden aan de vereisten van het EVRM moet de fiscale rechter, voor wie een geschil inzake boeten hangende is, minstens de feiten (bv. de werkelijkheid van de overtreding), de correcte toepassing van het recht en de evenredigheid tussen overtreding en sanctie kunnen controleren en in voorkomend geval alle feitelijke en juridische onderdelen van de beslissing ongedaan kunnen maken (J. Put, «Rechtshandhaving door administratieve sancties in het recht», R.W. 2001-02, p. 1203, nr. 25; J.J. Louis, «Les amendes fiscales et la Convention européenne des droits de l‘homme», Rev. trim. dr. h. 1998, 172).

Op straffe van miskenning van art. 6 EVRM moet worden aanvaard dat de rechter bevoegd is om, gelet op haar strafrechtelijke aard, de opportuniteit en de hoogte van de boete te onderzoeken en eventueel kwijtschelding of vermindering ervan te verlenen wanneer de opgelegde sanctie de redelijke grenzen van de bevoegdheid van de administratie te buiten gaat (M. Dassesse, «L‘application des droits de l‘homme au droit fiscal par la voie du droit européen: le cas des amendes NA», in Questions actuelles de fiscalité, Revue de Droit de l‘ULB, volume 19, Brussel, Bruylant, 1999, 72; M. Maus, «Kritische bemerkingen bij de arresten van het Hof van Cassatie van 5 februari 1999 inzake de fiscaal-administratieve sancties», A.J.T. 1998-99, 986; A. Demoulin, o.c., J.L.M.B. 1999, 546; L. Vandenberghe, «Rechterlijke bevoegdheid inzake administratieve BTW-boeten», T.F.R. 1996, p. 89, nrs. 35-36; P. Valentin, «Stand van de rechtspraak in verband met de fiscale geldboetes inzake BTW met beschouwingen over ruimere waarborgen voor de belastingplichtige», A.F.T. 1989, 151; W. Defoor, «Commentaar bij Rb. Antwerpen, 29 september 1997», Fisc. Koer. 1998, 144, noot; K. Morbée, «BTW-boeten: rechterlijke bevoegdheid eindelijk erkend», A.F.T. 1999, p. 89, nr. 16; Ch. Cardyn, H. Depret en M. Loockx, Procédure fiscale contentieuse, II, Brussel, Bruylant, 1992, p. 429, nr. 388; F. Deruyck, «Over fiscale geldboete inzake BTW en artikel 6, eerste lid van het EVRM», Not. Fisc. M. 1992, p. 255, nr. 13).

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft dat uitdrukkelijk bevestigd naar aanleiding van een beroep, ingesteld tegen de Belgische Staat naar aanleiding van het bij arrest van 5 februari 1999 afgewezen cassatieberoep. Tot de eigenschappen van een rechterlijke instelling met volle rechtsmacht behoort de bevoegdheid om op alle punten, in rechte zowel als in feite, de bestreden beslissing gewezen door een lagere instelling, te hervormen. Hij moet meer bepaald de bevoegdheid hebben om zich te buigen over alle pertinente feitelijke en juridische kwesties met betrekking tot het geschil dat voor hem aanhangig is (E.H.R.M. 4 maart 2004, T.F.R. 2004, p. 636, punt 27, R.W. 2005- 06, 316). Dat is niet het geval wanneer de rechter niet bevoegd is om de opportuniteit te beoordelen of om een gehele of gedeeltelijke vermindering toe te kennen (E.H.R.M. 4 maart 2004, T.F.R. 2004, 636, punt 28, R.W. 2005-06, 316). De rechter moet derhalve de opportuniteit van de sanctie kunnen beoordelen.

6. Dat is ook duidelijk het standpunt van het Grondwettelijk Hof. In een arrest van 24 februari 1999 oordeelde het Grondwettelijk Hof uitdrukkelijk met betrekking tot de administratieve geldboete inzake btw dat art. 10 en 11 van de Grondwet worden geschonden wanneer aangenomen wordt dat art. 70 van het BTW- wetboek de rechter, bij wie een verzet tegen een dwangbevel aanhangig is, niet toestaat op de beslissing een fiscale geldboete op te leggen een controle met volle rechtsmacht uit te oefenen, waarmee het onder meer bedoelt de mogelijkheid om te toetsen of een administratieve beslissing met repressief karakter in rechte en in feite verantwoord is en of zij de wettelijke bepalingen en algemene beginselen die de administratie in acht moet nemen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, naleeft (GrwH 24 februari 1999, nr. 22/99, R.W. 1998-99, 1346, B.12.). Aan de belastingplichtige mag immers niet op een discriminerende manier het recht worden ontzegd op een daadwerkelijk jurisdictioneel beroep, dat zowel door een algemeen rechtsbeginsel als door art. 6 EVRM wordt gewaarborgd.

Het Grondwettelijk Hof vervolgde dat het wellicht aan de wetgever staat te beoordelen of het raadzaam is de administratie en de rechter te dwingen tot gestrengheid wanneer die overtredingen inzonderheid het algemeen belang schaden. Indien hij van oordeel is dat de administratie de mogelijkheid moet hebben om de omvang van de sanctie te moduleren, mag evenwel niets van wat onder de beoordeling van de administratie valt, aan de controle van de rechter kunnen ontsnappen.

Uit voornoemde rechtspraak volgt dat, in het geval dat de boete een strafrechtelijk karakter vertoont, de rechter volle rechtsmacht moet hebben op straffe van miskenning van het gelijkheidsbeginsel. Heeft de administratie de mogelijkheid om de omvang van de sanctie te moduleren, dan moet volgens het Grondwettelijk Hof de rechter steeds de bevoegdheid hebben om de opgelegde boeten te verminderen of zelfs volledig op te heffen indien hij meent dat de boete onevenredig is of niet verantwoord (K. Morbée, o.c., A.F.T. 1999, p. 88, nr. 10).

Het Grondwettelijk Hof heeft in 2002 en 2006 die rechtspraak bevestigd (GrwH nr. 96/2002, 12 juni 2002, B.S. 17 augustus 2002, B.4.2.; GrwH nr. 199/ 2006, 13 december 2006, B.S. 12 februari 2007). Art. 70, § 2, van het BTW-wetboek is niet onverenigbaar met art. 10 en 11 van de Grondwet voor zover het in die zin wordt geïnterpreteerd dat het de rechter bij wie een verzet tegen een dwangbevel aanhangig is toestaat een controle met volle rechtsmacht uit te oefenen op de beslissing een fiscale geldboete op te leggen (arrest 12 juni 2002, overweging B.4.3.).

Het Grondwettelijk Hof besluit dat de rechter kan nagaan of de beslissing van de administratie in rechte en in feite verantwoord is en of de wettelijke bepalingen en algemene beginselen die de administratie in acht moet nemen, waaronder het evenredigheidsbeginsel, zijn in acht genomen. In voorkomend geval zal hij de boete kunnen moduleren, te dezen opheffen of verminderen binnen de in art. 70, § 2, en art. 84, derde lid, van het BTW-wetboek aan de administratie gestelde grenzen (arrest 12 juni 2002, overweging B.4.).

7. In de arresten van 5 februari 1999 erkende uw Hof reeds de mogelijkheid voor de rechter om te oordelen of de sanctie beantwoordt aan de wettelijke voorschriften, daaronder begrepen de algemene beginselen van het recht en de voorzorgsplicht van de administratie. De rechter moet de mogelijkheid hebben de werkelijkheid van de sanctie te onderzoeken en te oordelen of deze conform is aan de wettelijke bepalingen of algemene rechtsbeginselen en of ze niet strijdig is met de voorzorgsplicht van de administratie (Cass. 5 februari 1999, Pas. 1999, I, 148, met conclusie van advocaat-generaal Ph. Goeminne; Cass. 5 februari 1999, Pas. 1999, I, 163).

Indien deze controle volgens uw Hof niet impliceert dat de rechter de belastingplichtige zou kunnen bevrijden om billijkheids- of opportuniteitsredenen van de verplichting, hem wettelijk opgelegd door de overheid (Cass. 5 februari 1999, Pas. 1999, I, 148), dan sluiten de hiervoor vermelde arresten echter niet uit dat in geval van heffing van de boete met miskenning van een algemeen rechtsbeginsel, zoals het evenredigheidsbeginsel, de fiscale rechter de bevoegdheid heeft om de belastingplichtige, wegens de vastgestelde onwettigheid, van deze boete vrij te stellen of haar te verminderen. Wel mag de rechter nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en mag hij hierbij krachtens het Belgisch rechtsstelsel eerder uitgesproken strafsancties, die in verband met dezelfde overtreding zouden zijn opgelegd, in zijn beoordeling betrekken (Cass. 5 februari 1999, Pas. 1999, I, 163).

In arresten van 24 januari 2002, waarnaar eiser verwijst, heeft uw Hof overigens expliciet bevestigd dat het toetsingsrecht van administratieve sancties de rechter in het bijzonder in staat moet stellen na te gaan of de straf niet onevenredig is met de overtreding, zodat het aan de rechter staat te onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang; dat hij hierbij inzonderheid acht mag slaan op de zwaarte van de overtreding, de hoogte van reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in soortgelijke gevallen werd geoordeeld. Uw Hof wees er andermaal op dat dit toetsingsrecht niet inhoudt dat de rechter om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen (Cass. 24 januari 2002, R.W. 2002-03, 1017).

In een arrest van 16 februari 2007 kreeg uw Hof opnieuw de gelegenheid zijn rechtspraak op dit punt te bevestigen (Cass. 16 februari 2007, A.R. nr. F.05.0015.N, www.cass.be).

In een arrest van 21 januari 2005 specificeerde uw Hof dat in het raam van bedoeld toetsingsrecht de rechter «in acht moet nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie» (Cass. 21 januari 2005, A.R. nr. C.02.0572.N, www.cass.be, met conclusie van advocaat-generaal D. Thijs). In mijn conclusie voor dit arrest argumenteerde ik toen dat de uitsluiting van de opportuniteitsbeoordeling, waarvan sprake in het cassatiearrest van 5 februari 1999 (Arr. Cass. 1999, nr. 37), evenwel niet tot gevolg kan hebben dat de boete niet kan worden verminderd bij onevenredigheid met de overtreding, en dat de rechter moet kunnen nagaan of de straf niet onevenredig is met de overtreding en in voorkomend geval de opgelegde administratieve sancties moet kunnen verminderen.

8. Dat standpunt wordt ook in de rechtsleer verdedigd. M. Boes verwijst in dat verband naar de conclusie van toenmalig advocaat-generaal M. De Swaef voor het arrest van uw Hof van 15 juni 2004 (T.R.O.S. 2004, 251) en naar de conclusie van eerste advocaat-generaal J.-F. Leclercq voor het arrest van uw Hof van 10 mei 2004 (www.cass.be), waaruit hij afleidt dat de rechter bij de beoordeling van een bestuurlijke beslissing over dezelfde beoordelingsbevoegdheid als het bestuur beschikt, met inbegrip van de keuze van de administratieve sanctie (M. Boes, «Het redelijkheidsbeginsel», in I. Opdebeek en M. Van Damme (red.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, die Keure, 2006, p. 198, nr. 254).

In de rechtsleer wordt er voorts op gewezen dat de BTW-administratie ruime mogelijkheden heeft om de hoogte van de boeten vrij te bepalen, meer bepaald op grond van het Regentsbesluit van 18 maart 1831 (B. Coopman, «Rechterlijke toetsing van fiscale boetes: cassatie teruggefloten door Straatsburg», T.F.R. 2004, 642). Omdat de administratie ter zake een opportuniteitsbeslissing neemt, wordt geargumenteerd dat de rechter met dezelfde volheid van bevoegdheid kan oordelen (zie ook: S. Nudelhole en J. Kirkpatrick, «Le contrôle judiciaire des amendes fiscales et le principe de proportionnalité», R.C.J.B. 2002, p. 636, nr. 41, en p. 640, nr. 45). Dat zou zeker het geval zijn wanneer de belastingplichtige om een kwijtschelding van de boete heeft verzocht (V. Sepulchre, Droits de l‘homme et libertés fondamentales en droit fiscal, Brussel, Larcier, 2005, p. 425, nr. 704).

9. De rechter heeft in ieder geval de bevoegdheid tot het moduleren van de boete wanneer het evenredigheidsbeginsel is geschonden. Om uit te maken of er sprake is van een schending van dat evenredigheidsbeginsel moet worden nagegaan of de opgelegde sanctie gerechtvaardigd is, gelet op alle relevante factoren. Het zorgvuldigheidsbeginsel, waarvan het evenredigheidsbeginsel een uitloper is, houdt immers in dat bij de voorbereiding en bij het nemen van een overheidsbesluit alle relevante factoren en omstandigheden worden afgewogen. Als materiële component zit hierin onder meer vervat dat de voor de belanghebbende nadelige gevolgen niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doeleinden (W. Lambrechts, «Het zorgvuldigheidsbeginsel», in I. Opdebeek (red.), Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 30-31; J. Put, o.c., R.W. 2001-02, p. 1204, nr. 27).

Het evenredigheidsbeginsel impliceert m.a.w. dat wordt nagegaan of de beslissing, rekening houdend met het doel dat wordt nagestreefd, in het concrete geval niet disproportioneel bezwarend is voor de particulier die door die beslissing wordt getroffen (zie conclusie van toenmalig advocaat-generaal M. De Swaef voor het arrest van 15 juni 2004, T.R.O.S. 2004, 247-248). Er is immers sprake van een schending van het evenredigheidsbeginsel wanneer de door de overheid gemaakte keuze een kennelijke wanverhouding tussen het algemeen belang en het particulier belang tot gevolg heeft (M. Boes, o.c., in I. Opdebeek en M. Van Damme (red.), Beginselen van behoorlijk bestuur, p. 184, nr. 242).

De ernst van de overtreding zal daarbij een wegingsfactor zijn (J. Put, o.c., R.W. 2001-02, p. 1204, nr. 27). Bij de beoordeling van die ernst zal er uiteraard rekening worden gehouden met de ingesteldheid waarmee de overtreding werd begaan. Een overtreding vertoont inderdaad een ernstiger karakter wanneer zij met opzet of niet voor de eerste keer wordt begaan of wordt begaan door een persoon die expliciet werd gewezen op het bestaan van de overtreden verplichting.

Bovendien moet er rekening worden gehouden met de weerslag van die sanctie voor de betrokkene.

10. De hierboven vermelde principes komen ook tot uiting in de recente rechtspraak van uw Hof.

Zo wees uw Hof er in een arrest van 16 februari 2007 niet alleen op dat de rechter in het raam van het litigieuze toetsingsrecht «in acht moet nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie», maar preciseerde daarbij ook dat uit die verplichting volgt dat de rechter, die in feite en in rechte alle pertinente omstandigheden moet kunnen onderzoeken om de rechtmatigheid van de straf te beoordelen, en al wat onder de beoordeling van het bestuur valt, moet kunnen controleren, hieruit niet de bevoegdheid put om een sanctie louter op grond van opportuniteit en tegen wettelijke regels in te verminderen (Cass. 16 februari 2007, A.R. nr. C.04.0390.N, www.cass.be).

In een met onderhavige casus vergelijkbare zaak oordeelde uw Hof bij arrest van dezelfde datum dat de rechter die in zijn beoordeling expliciet wijst op het bewuste karakter van de overtredingen, en vervolgens de opgelegde geldboete van 200% van de ontdoken belasting vermindert om de enkele reden dat die boete onevenredig is, nalaat te onderzoeken in welke mate het bestuur zelf gebonden was door een sanctie en op welke gronden het bestuur van de vaste schalen had moeten afwijken (Cass. 16 februari 2007, A.R. nr. F.06.0032.N, www.cass.be).

In een arrest van 12 december 2008 preciseerde uw Hof dat de belastingplichtige door de rechter kan laten nagaan of er omstandigheden bestaan die verantwoorden dat de administratieve geldboete wordt verminderd tot onder het door de wet bepaalde tarief, alsmede dat de rechter aan wie gevraagd wordt een opgelegde administratieve sanctie met een repressief karakter te toetsen, de volle rechtsmacht heeft om na te gaan of die beslissing in feite en in rechte verantwoord is en of zij alle beginselen naleeft die de administratie in acht moet nemen, waaronder het evenredigheidsbeginsel (Cass. 12 december 2008, A.R. nr. F.06.0111.N, www.cass.be, met concl. O.M.).

Bij arrest van 13 februari 2009 voegde uw Hof daaraan toe dat de toetsing de rechter in het bijzonder in staat moet stellen na te gaan of de sanctie onevenredig is met de overtreding, zodat de rechter mag onderzoeken of het bestuur in redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een sanctie van zodanige omvang, ook in gevallen waarin het bestuur ter zake over geen enkele matigingsbevoegdheid beschikt (Cass. 13 februari 2009, A.R. nr. F.06.0107.N, www.cass.be).

In een arrest van dezelfde datum besliste uw Hof dat de rechter die aanneemt dat de door de belastingplichtige begane overtredingen van de btw-wetgeving zwaar zijn en dat het meewerken aan een door de leverancier opgezet fraudesysteem wijst op een bijzonder opzet, en vervolgens de opgelegde geldboete van 200% van de ontdoken belasting vermindert om de enkele reden dat die boete onevenredig is, zonder enige nadere motivering waaruit zou kunnen blijken dat de sanctie in strijd zou zijn met dwingende rechtsregels van het internationale recht of fundamentele algemene rechtsbeginselen, zijn beslissing niet naar recht verantwoordt (Cass. 13 februari 2009, A.R. nr. F.06.0106.N, www.cass.be).

In een ander arrest van 13 februari 2009 oordeelde uw Hof dat de rechter die in zijn beoordeling expliciet wijst op het feit dat de belastingplichtige bewust heeft meegewerkt aan een fraudesysteem, en vervolgens de opgelegde geldboete van 200% van de ontdoken belasting vermindert om de enkele reden dat die boete onevenredig is, niet aangeeft waarin de onevenredigheid zou bestaan, nalaat te onderzoeken in welke mate het bestuur zelf gebonden was door een sanctie en niet preciseert op welke gronden het bestuur van de vaste schalen had moeten afwijken (Cass. 13 februari 2009, A.R. nr. C.07.0507.N, met concl. O.M., www.cass.be).

In een met onderhavige casus vergelijkbare zaak oordeelde uw Hof in een arrest van dezelfde datum dat de rechter die aanneemt dat de belastingplichtige opzettelijk heeft gehandeld bij het begaan van de vastgestelde overtredingen van de btw-wetgeving, bestaande in het uitreiken van facturen op naam van niet-bestaande klanten en op niet-bestaande adressen, en vervolgens oordeelt dat de sanctie onevenredig is omdat de overtreding werd begaan onder druk van haar concurrenten die op een vergelijkbare manier tewerkgingen, omdat zij geen fiscaal voordeel genoot en omdat zij en haar bestuurders strafrechtelijk veroordeeld waren zodat herhaling in de toekomst moeilijk lijkt, zijn beslissing naar recht verantwoordt (Cass. 13 februari 2009, A.R. nr. F.06.0108.N, www.cass.be).

11. In casu gaat het bestreden arrest ervan uit dat «vaststaat dat de af te dragen BTW wetens en willens niet werd gefactureerd en doorgestort aan de Staat».

Het bestreden arrest neemt aldus enerzijds aan dat de overtreding werd begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken, in de zin van voormeld art. 1 van het K.B. nr. 41 van 30 januari 1987. Anderzijds vermindert het hof van beroep de boete van 200% tot 20% van het bedrag van de ontdoken rechten op grond dat:

– verweerster onrechtstreeks getroffen werd door de strafrechtelijke veroordeling van haar afgevaardigd bestuurder en financieel directeur;

– het bestuur niet in redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van 200%;

– het hof zich dan ook aansluit bij het oordeel van de eerste rechter dat in de gegeven omstandigheden, zoals ze onder meer blijken uit het proces-verbaal van 25 november 2004 en uit de gevoerde onderhandelingen het opleggen van een geldboete van 20% verantwoord is.

Eiser voert terecht aan dat door in die zin te oordelen, het bestreden arrest niet duidelijk maakt waarom een geldboete van 200%, objectief gezien, kennelijk onredelijk is in verhouding tot de begane overtredingen, terwijl evenmin nader wordt gemotiveerd waarom eiser niet in redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van een dergelijke omvang.

De loutere verwijzing naar de strafrechtelijke veroordeling en naar het proces-verbaal van 25 november 2004 en de gevoerde onderhandelingen, zonder enige uitleg omtrent de objectieve verzachtende omstandigheden die het hof ter zake precies op het oog heeft, kan ter zake niet volstaan.

De appelrechters hebben er zich inderdaad toe beperkt hun subjectieve beoordeling in de plaats te stellen van de wettelijk omschreven sanctie.

Het middel komt dan ook gegrond voor.

Besluit: vernietiging van het bestreden arrest in zoverre het oordeelt over de aan verweerster opgelegde administratie geldboete.

Arrest

I. Rechtspleging voor het Hof

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 13 mei 2008 gewezen door het Hof van Beroep te Antwerpen.

...

III. Beslissing van het Hof

Beoordeling

1. Krachtens art. 70, § 1, van het BTW-wetboek wordt voor iedere overtreding van de verplichting de belasting te voldoen, een geldboete opgelegd gelijk aan het dubbele van de ontdoken of niet-tijdig betaalde belasting.

Krachtens art. 84, derde lid, van dat wetboek wordt, binnen de door de wet gestelde grenzen, het bedrag van de proportionele fiscale boeten bepaald volgens een schaal waarvan de trappen door de Koning worden vastgesteld.

Krachtens art. 1, laatste lid, van het K.B. nr. 41 van 30 januari 1987 tot vaststelling van het bedrag van de proportionele fiscale geldboeten zijn de schalen voor vermindering van de proportionele fiscale geldboeten niet van toepassing ten aanzien van de overtredingen begaan met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking ervan mogelijk te maken.

2. De rechter aan wie gevraagd wordt een administratieve sanctie te toetsen die een repressief karakter heeft in de zin van art. 6 EVRM, moet de wettigheid van die sanctie onderzoeken en mag in het bijzonder nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen en van het interne recht, met inbegrip van de algemene rechtsbeginselen.

Dit toetsingsrecht moet de rechter in het bijzonder in staat stellen na te gaan of de straf niet onevenredig is met de overtreding, zodat de rechter mag onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van zodanige omvang.

De rechter mag hierbij in het bijzonder acht slaan op de zwaarte van de overtreding, de hoogte van de reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in soortgelijke zaken werd geoordeeld, maar moet hierbij in acht nemen in welke mate het bestuur zelf gebonden was in verband met de sanctie.

Dit toetsingsrecht houdt niet in dat de rechter op grond van een subjectieve appreciatie van wat hij redelijk acht, om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen.

3. De appelrechters oordelen dat:

– vaststaat dat de btw wetens en willens niet werd gefactureerd en doorgestort aan de Belgische Staat;

– bij de beoordeling van de boete in aanmerking moet worden genomen dat de verweerster onrechtstreeks werd getroffen door de strafrechtelijke veroordeling van haar afgevaardigd bestuurder en financieel directeur;

– het bestuur niet in redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van een administratieve geldboete van 200%;

– in de gegeven omstandigheden zoals deze blijken uit het proces-verbaal van 25 november 2004 en uit de gevoerde onderhandelingen het opleggen van een geldboete van 20% verantwoord is.

Het arrest geeft niet aan waarin de onevenredigheid zou bestaan, laat na te onderzoeken in welke mate het bestuur zelf gebonden was door een sanctie en preciseert niet op welke gronden het bestuur van de vaste schalen had moeten afwijken.

Het middel is gegrond.