De contractuele verbintenissen die de advocaat tegenover zijn cliënt aangaat, zijn in principe te beschouwen als inspanningsverbintenissen. De advocaat verbindt zich ertoe als een nauwgezet en gewetensvol advocaat de middelen die het huidige recht hem ter beschikking stelt, te zullen aanwenden om het verhoopte resultaat te realiseren. Criterium ter beoordeling van de aansprakelijkheid van de advocaat is derhalve de (in abstracto) vergelijking van de gedraging van de advocaat met de veronderstelde gedragswijze van een normaal zorgvuldig en omzichtig advocaat (de goede huisvader), geplaatst in dezelfde concrete externe omstandigheden. Fout is er zodra er een afwijking is van de veronderstelde gedraging van de goede huisvader.
Krachtens art. 870 Ger.W. moet iedere partij het bewijs leveren van de feiten die zij aanvoert. Bij een aansprakelijkheidsbetwisting komt dat hierop neer dat de bewijslast van de fout, de schade en het oorzakelijk verband behoort aan degene die vergoeding vordert voor de schade die hij heeft geleden.
Aan de cliënt die een vordering in aansprakelijkheid tegen zijn advocaat instelt komt het bijgevolg toe te bewijzen dat de advocaat onvoldoende inspanningen heeft gedaan bij de behartiging van diens belangen in het raam van de gevoerde procedures en dat deze dientengevolge schade heeft geleden tot beloop van het gevorderde bedrag.
Krachtens art. 561 W.Venn. (voorheen art. 66bis Venn.W.) is een voorafgaande beslissing van de algemene vergadering vereist alvorens een zittende of gewezen bestuurder aan te spreken.
Wanneer die beslissing er niet was en de rechter dienvolgens de vordering onontvankelijk verklaarde maakt het een tekortkoming va de advocaat uit niet aan zijn cliënt voorafgaandelijk mede te delen dat de algemene vergadering diende te worden bijeengeroepen alvorens een actio mandati in te stellen.
Een dergelijke fout maakt een contractuele wanprestatie uit. Geen normaal zorgvuldig en omzichtig advocaat, geplaatst in dezelfde externe omstandigheden, zou de procedure zijn aangevat zonder zich vooraf door zijn cliënt het bewijs te doen voorleggen van de voorafgaande beslissing van de algemene vergadering, of alleszins tijdig vóór de sluiting van het debat in hoger beroep een dergelijke beslissing te laten voorleggen (de procedure nog regulariseerbaar zijnde .
Aangaande het causaal verband tussen de fout en de schade die aldus ontstaat verband dient opgemerkt dat in principe de vordering die slechts niet-ontvankelijk werd verklaard, opnieuw kan worden ingesteld, tenzij de vordering ondertussen is verjaard.
De verjaringstermijn voor rechtsvorderingen tegen bestuurders bedraagt vijf jaar (art. 198, § 1, vierde lid W.Venn.; art. 194 Venn.W.).
De stuiting va de verjaring door dagvaarding wordt als niet bestaande beschouwd als de eis wordt afgewezen (art. 2247 BW) .
Indien aldus de vordering va de cliënt alsnog verjaard is, is deze verjaring iok aan de fout van de advocaat te wijten.
Aangaande de schade
Een schade dienaangaande betreft een verlies van een kans.
Het verlies van een kans kan als vergoedbare schade in aanmerking worden genomen, op voorwaarde dat de kans reëel is en dat het verlies van de kans definitief vaststaat.
Bij de beoordeling van het kansverlies mag de aansprakelijkheidsrechter zich niet in de plaats van de bodemrechter mag stellen. Het geschil mag niet effectief worden overgedaan. Hiertoe kan de rechter geen deskundige aanstellen.
Er moet dus enkel worden nagegaan of er elementen aanwezig zijn die het mogelijk maken met voldoende zekerheid te beslissen dat de vordering van appellante in de bodemprocedure kans op slagen had.
De omvang van de toe te kennen schadevergoeding kan niet anders dan op forfaitaire wijze worden vastgesteld.
In redelijke billijkheid moet de kans op realisatie van een goede uitkomst ter zake werd in de alhier besproken zaak deze kans op 20% ingeschat.