Dit arrest werd eveneens geppubliceerd in het RW 2010-2011, 829 met weergave van de conclusie van advocaat-generaal J-F. Leclercq en noot  van Nris Wagner, Dwangsom in latere procedure: controverse passend beëindigd.

Conclusie van advocaat-generaal J.-F. Leclercq

I. Korte beschrijving van de zaak

1. De heer V.B. is ingevolge notariële akte verleden op 30 januari 1975 eigenaar geworden van een onroerend goed. Einde 1998 werd hij door het openbaar ministerie gedagvaard voor de correctionele kamer van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt wegens het zonder voorafgaande schriftelijke en uitdrukkelijke vergunning van het college van burgemeester en schepenen oprichten en in stand houden van een vaste constructie in een landschappelijk waardevol agrarisch gebied.

2. Bij vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt van 16 februari 1999 werd de heer V.B. veroordeeld om tot de volledige sloping van het vakantieverblijf over te gaan binnen de termijn van één jaar. De rechtbank machtigde het college van burgemeester en schepenen of de gemachtigde ambtenaar om, ingeval het vonnis niet werd ten uitvoer gelegd, daartoe op kosten van de heer V.B. over te gaan, en veroordeelde de heer V.B. tevens tot een dwangsom van 123,95 euro per dag vertraging bij niet-uitvoering van het vonnis.

In hoger beroep bleef de heer V.B. bij arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 13 juni 2001 veroordeeld tot de afbraak, maar werd de hem opgelegde dwangsom niet langer behouden.

3. De stedenbouwkundige inspecteur van het Vlaamse Gewest liet bij exploot van 27 september 2006, overgeschreven op het tweede hypotheekkantoor te Hasselt, overgaan tot dagvaarding voor de eerste rechter. Hij vorderde bij wijze van hoofdveroordeling aan de heer V.B. het gebod op te leggen de vroegere veroordeling, begrepen in het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 13 juni 2001 na te leven, m.a.w. over te gaan tot de afbraak van de houten vakantiewoning binnen drie maanden na betekening van het te vellen vonnis. Bovendien vorderde hij dat aan de herstelveroordeling een dwangsom zou worden gekoppeld van 150 euro per dag vanaf de betekening van het te vellen vonnis.

4. De eerste rechter verklaarde de vordering van de stedenbouwkundig inspecteur niet ontvankelijk en veroordeelde hem tot de kosten van het geding.

II. Prejudiciële vraag

5. De stedenbouwkundig inspecteur van het Vlaamse Gewest stelt hoger beroep in tegen dit vonnis en vordert bij wijze van hoofdveroordeling aan de heer V.B. het gebod op te leggen de vroegere veroordeling na te leven die begrepen is in het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 13 juni 2001 en de koppeling van een dwangsom aan de niet-uitvoering van deze herstelveroordeling van 150 euro per dag vanaf de betekening van het te vellen arrest.

6. Bij arrest van 21 oktober 2008 oordeelt het Hof van Beroep te Antwerpen dat de beoordeling van de vordering een uitlegging vergt van art. 1, §§ 1 en 2, van de eenvormige wet betreffende de dwangsom (Bijlage van de Benelux-Overeenkomst van 26 november 1973 «houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom»). Het Hof van Beroep stelt vervolgens de volgende prejudiciële vragen:

«1. Moet art. 1, §§ 1 en 2, van de eenvormige wet betreffende de dwangsom aldus worden uitgelegd dat de hoofdveroordeling en de veroordeling tot betaling van een dwangsom in één en dezelfde uitspraak moeten worden vervat, dan wel dat het opleggen van een dwangsom ook in een latere uitspraak mogelijk is?

«2. In zoverre deze tweede mogelijkheid zou openstaan, moet art. 1, §§ 1 en 2, van de eenvormige wet betreffende de dwangsom aldus worden uitgelegd dat de latere uitspraak van dezelfde rechter als de rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken moet uitgaan, dan wel dat een andere rechter ingevolge de algemene bevoegdheidsregeling een dwangsom kan opleggen ter versterking van een eerder door een andere rechter uitgesproken hoofdveroordeling?

«3. Moet art. 1, §§ 1 en 2, van de eenvormige wet betreffende de dwangsom aldus worden uitgelegd dat ingeval de rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken een gevorderde dwangsom niet zou opleggen, deze dwangsom ook niet in een latere uitspraak kan worden opgelegd, dan wel dat deze mogelijkheid vooralsnog bestaat in geval van gewijzigde omstandigheden, zoals o.a. in geval van aanhoudende onwil van de veroordeelde partij om een hoofdveroordeling om iets te doen vrijwillig uit te voeren?»

III. Bespreking

7. Art. 1, § 1, van de eenvormige wet betreffende de dwangsom bepaalt dat de rechter op vordering van één van de partijen de wederpartij kan veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Een dwangsom kan krachtens deze bepaling echter niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Volgens het tweede lid van deze bepaling kan de dwangsom ook voor het eerst in verzet of in hoger beroep worden gevorderd.

De tekst van art. 1385quinquies van het Belgische Gerechtelijk Wetboek is dezelfde.

8. De rechter die een hoofdveroordeling uitspreekt kan zodoende gelijktijdig een dwangsom opleggen om de veroordeelde tot de behoorlijke nakoming van zijn veroordeling aan te sporen. Dit kan overigens, luidens de tekst van art. 1, § 2, in elk stadium van de procedure voor de feitenrechter, zelfs tijdens de verzetprocedure of in hoger beroep. De rechter kan dit niet ambtshalve doen. De dwangsom moet worden gevorderd door de partijen.

In rechtsleer (zie o.m. G. De Leval, Eléments de procédure civile, Brussel, Larcier, 2005, p. 347, voetnoot 233; G. De Leval en J. Van Compernolle, «Les problèmes posés par l‘exécution de l‘astreinte», in Dix ans d‘application de l‘astreinte, Brussel, Créadif, 1991, p. 245; P. De Vroede en G. Ballon, «De dwangsom, met overzicht van de toepassing door de stakingsrechters», Handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1986, p. 733; O. Mignolet, «La concomitance de l‘astreinte et de la condamnation principale», JT 2007, 453-459; I. Moreau-Margrève, «L‘astreinte», Ann.Fac.dr.Liège, 1982, 64-65; M.L. Storme, «Een decennium dwangsom», in Procederen in nieuw België en komend Europa, Antwerpen, Kluwer, 1991; P. Taelman, «Het kort geding – Ontwikkeling van de urgentievoorwaarde en het vereiste bij voorraad uitspraak te doen in de jaren ‘90 alsook enkele procedureaspecten», P&B 1997, 279-283; J. Van Compernolle, «L‘astreinte», in Répertoire notarial, Deel XIII, Boek IV, Brussel, Larcier, 2006, p. 43, nr. 29; K. Wagner, Dwangsom, in APR, Mechelen, Kluwer, 2003, p. 78-84, nrs. 78-82) en rechtspraak (voor een opsomming van de Belgische rechtspraak, zie: O. Mignolet, o.c., JT 2007, p. 457, voetnoten 50-53; zie ook: Gerechtshof Amsterdam 10 april 2007, nr. 2007/ 51, http://zoeken.rechtspraak.nl.) bestaat evenwel discussie over het antwoord op de vraag of die gelijktijdige veroordeling een noodzaak is, dan wel of de dwangsom ook kan worden opgelegd in een latere beslissing. Het Hof krijgt nu voor het eerst de gelegenheid om zich over dit vraagstuk uit te spreken.

9. Ondanks de duidelijke bewoordingen van de gemeenschappelijke memorie van toelichting (waarover verder meer), kunnen met betrekking tot dit vraagstuk vier opvattingen worden onderscheiden: 1) de dwangsom kan enkel worden opgelegd in dezelfde beslissing waarin de hoofdveroordeling wordt uitgesproken; 2) de partijen kunnen ook in een later stadium de veroordeling tot betaling van een dwangsom vorderen voor de rechter die in een eerdere beslissing de hoofdveroordeling heeft uitgesproken, maar geen dwangsom heeft opgelegd omdat deze door de partijen niet was gevorderd, dan wel omdat hij de vordering hiertoe heeft afgewezen; 3) de partijen kunnen ook in een later stadium de veroordeling tot betaling van een dwangsom vorderen voor de rechter die in een eerdere beslissing de hoofdveroordeling heeft uitgesproken, behalve wanneer hij in die eerdere beslissing de vordering tot het betalen van een dwangsom heeft afgewezen; 4) de partijen kunnen de veroordeling tot betaling van een dwangsom vorderen voor dezelfde rechter die in een eerdere beslissing de hoofdveroordeling heeft uitgesproken, of voor een andere ingevolge de algemene bevoegdheidsregels aangewezen rechter.

10. De laatste drie opvattingen beantwoorden aan een behoefte van de praktijk (I. Moreau-Margrève, o.c., Ann.Fac.dr.Liège 1982, 64-65; de auteur merkt op dat «il serait regrettable d‘obliger les justiciables et les juges à faire preuve d‘argutie pour découvrir une obligation principale nouvelle à sanctionner de l‘astreinte»; M.L. Storme, o.c., in Procederen in nieuw België en komend Europa, 1991), maar staan lijnrecht tegenover de gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-overeenkomst houdende de eenvormige wet betreffende de dwangsom. Hoewel de tekst van art. 1 van de eenvormige wet de gelijktijdigheid van de hoofdveroordeling en de veroordeling tot betaling van een dwangsom niet met zoveel woorden oplegt, stelt de gemeenschappelijke memorie van toelichting dat «de dwangsom (moet) worden beschouwd als een veroordeling, welke afhankelijk is van de hoofdveroordeling, zodat de hoofdveroordeling, en de veroordeling tot betaling van een dwangsom in een en dezelfde uitspraak moeten worden vervat» (Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, p. 29). De bedoeling van de wetgever om door middel van de eenvormige wet betreffende de dwangsom een zo volledig mogelijke unificatie van het recht tussen de drie landen te waarborgen (Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux- overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, p. 15), beklemtoont het belang van de wetsinterpretatie in de gemeenschappelijke memorie van toelichting.

11. Deze interpretatie vloeit, aldus de gemeenschappelijke memorie van toelichting, voort uit het accessoire karakter van de dwangsom, maar ligt ook in het verlengde van enkele gevestigde leerstukken in het Belgisch Gerechtelijk Wetboek, namelijk het gezag van gewijsde (vervat in de art. 23 tot en met 28 van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek) en het verbod aan de rechter om uitspraak te doen over een geschilpunt dat bij hem niet meer aanhangig is omdat hij reeds vroeger in dezelfde zaak en tussen dezelfde partijen daarover definitief uitspraak heeft gedaan (art. 19 van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek; zie o.m. Cass. 26 juni 1992, Arr.Cass. 1991-92, nr. 571). Omdat de voornoemde discussie zich in de rechtsleer in hoofdzaak heeft toegespitst op deze twee fundamentele procesregels, is het gerechtvaardigd de draagwijdte ervan in het Belgische recht nader te onderzoeken.

12. Overeenkomstig art. 19, eerste lid, Ger.W. begaat de rechter machtsoverschrijding wanneer hij uitspraak doet over een geschilpunt dat bij hem niet meer aanhangig is omdat hij reeds vroeger in dezelfde zaak en tussen dezelfde partijen daarover definitief uitspraak heeft gedaan (Cass. 26 juni 1992, Arr.Cass. 1991-1992, nr. 571). Deze regel, vervat in art. 19, eerste lid, Ger.W., is van openbare orde en moet dus in voorkomend geval ambtshalve door de rechter worden opgeworpen (G. De Leval, o.c., p. 229, nr. 162).

Uit de regel vervat in art. 19, eerste lid, Ger.W., wordt afgeleid dat de partijen zich niet meer tot de rechter kunnen wenden om de uitvoerbaarheid bij voorraad te vorderen van een beslissing die deze rechter eerder had genomen (G. De Leval, o.c., p. 229, nr. 163, voetnoot 60). Om dezelfde reden zijn een aantal auteurs van oordeel dat de rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken zijn rechtsmacht over het hem voorgelegde geschilpunt tussen de betrokken partijen heeft uitgeput, zodat hij in een latere beslissing geen uitspraak meer kan doen over het accessorium van deze hoofdveroordeling, zijnde de dwangsom. In Frankrijk wordt daarentegen aangenomen dat «l‘astreinte ne touchant pas le fond du droit et ne modifiant pas le contenu du jugement déjà rendu, le juge du fond est compétent pour ajouter après coup une astreinte à son précédent jugement, sans violer la règle du déssaisissement» (J. Boré, «Astreintes», Rec.Dall. 1974, p. 14, nr. 126). In Frankrijk wordt aldus aanvaard dat de rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken – en in principe enkel deze rechter, met uitzondering evenwel voor de executierechter (de wet van 1991 is op dit punt zeer duidelijk) – de dwangsom ook in een latere beslissing kan uitspreken (J. Boré, o.c., Rec.Dall., 1974, p. 14, nrs. 120 en 126; F. Chabas en S. Deis-Beauquesne, Astreintes, in Rép.Civ.Dalloz, II, 2005).

13. Bovendien bepalen de artikelen 24 e.v. Ger.W. dat iedere eindbeslissing gezag van gewijsde heeft vanaf de uitspraak. Op deze wijze verhindert de wetgever dat een eis met hetzelfde voorwerp en dezelfde oorzaak opnieuw wordt ingesteld tussen dezelfde partijen in dezelfde hoedanigheid (art. 23 en 24 Ger.W.). Dit gezag van gewijsde blijft bestaan zolang de beslissing niet ongedaan is gemaakt (art. 26 Ger.W.). De beslissing gaat in kracht van gewijsde zodra zij niet meer voor verzet of hoger beroep vatbaar is, behoudens de uitzonderingen die de wet bepaalt en onverminderd de gevolgen van de buitengewone rechtsmiddelen.

Het gezag van gewijsde van een eindvonnis waarin de rechter een gevorderde dwangsom niet heeft opgelegd voor het geval dat de schuldenaar de in dezelfde beslissing uitgesproken hoofdveroordeling niet nakomt, verhindert de schuldeiser later opnieuw de veroordeling tot betaling van een dwangsom te vorderen. Dit wordt doorgaans aanvaard in de rechtsleer (zie o.m.: O. Mignolet, o.c., JT 2007, p. 457, nr. 17; P. Taelman, o.c., P&B 1997, p. 281, nr. 39; P. De Vroede en G. Ballon, o.c., in Handelspraktijken, 733. Contra: K. Wagner, o.c., p. 80, nr. 79; volgens deze laatste auteur kan in een tweede procedure wel nog een dwangsom worden gevraagd, zelfs al was er een dwangsom gevorderd in de eerste procedure, zij het enkel indien zij in de eerste procedure werd afgewezen om opportuniteitsgronden en in omstandigheden die later veranderd zijn). De derde prejudiciële vraag moet alleen al om die reden negatief worden beantwoord, zelfs in het geval uw Hof zou oordelen – quod non – dat het mogelijk is de dwangsom in een latere beslissing op te leggen.

Meer betwisting bestaat er wanneer de rechter een hoofdveroordeling heeft uitgesproken, maar niet gelijktijdig een dwangsom heeft opgelegd omdat deze door de partijen niet was gevorderd. Volgens een strekking in de rechtsleer verzet het rechterlijk gewijsde zich er in die omstandigheden niet tegen dat de schuldeiser nadien voor dezelfde rechter een vordering instelt tot het betalen van een dwangsom (I. Moreau- Margrève, o.c., Ann.Fac.dr.Liège, 1982, 64-65). Dit geschilpunt zou immers nog niet het voorwerp van een beslissing hebben uitgemaakt in de zin van art. 23 van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek (P. Taelman, o.c., P&B 1997, p. 281-282, nr. 39). Een auteur gaat nog verder en acht het mogelijk dat de partij die de vordering tot het verkrijgen van een dwangsom wil instellen een keuzerecht heeft, zodat de vordering daarnaast kan worden gebracht voor de rechter die ingevolge de algemene bevoegdheidsregelen wordt aangewezen om kennis te nemen van de vordering (K. Wagner, o.c., 82).

14. Deze redenering kan niet worden gevolgd.

Allereerst lijkt de opvatting dat de dwangsomvordering ook kan worden gebracht voor de rechter die ingevolge de algemene bevoegdheidsregels wordt aangewezen, moeilijk verzoenbaar met art. 4, § 1, van de eenvormige wet betreffende de dwangsom. Krachtens art. 4, § 1, van de eenvormige wet betreffende de dwangsom kan de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, de dwangsom op vordering van de veroordeelde opheffen, de looptijd ervan opschorten gedurende de door hem te bepalen termijn of de dwangsom verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Deze mogelijkheid komt enkel toe aan de rechter die de dwangsom heeft uitgesproken omdat deze rechter «beter weet hoe de uitvoering moet geschieden en of de omstandigheden die worden aangevoerd om tot wijziging van de oorspronkelijke beslissing te komen, al dan niet opwegen tegen de redenen die tot de veroordeling tot een dwangsom aanleiding hebben gegeven» (zie de conclusie van advocaat-generaal E. Krings voor Benelux-Gerechtshof 25 september 1986, Benelux Jur. 1986, (17), p. 24, nr. 5; conclusie van advocaat-generaal Janssens de Bisthoven voor Benelux- Gerechtshof 12 februari 1996, Benelux Jur. 1996, (7), p. 9-10, nr. 11). Centraal bij deze afweging staat inderdaad de onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen, waarvan vanzelfsprekend geen sprake was op het ogenblik dat de rechter de dwangsom heeft opgelegd (zie mijn conclusie voor Benelux-Gerechtshof 29 april 2008, Benelux Jur. 2008, nr. 14). Gelet op dit doorslaggevend criterium is logischerwijze de rechter best geplaatst die niet enkel de dwangsom maar ook de hoofdveroordeling heeft opgelegd. Uit de in hun samenhang gelezen artikelen 1, § 1, 4, § 1, van de eenvormige wet betreffende de dwangsom kan aldus impliciet worden afgeleid dat het uitsluitend toekomt aan de rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken om een dwangsom op te leggen als prikkel om de veroordeelde tot de behoorlijke nakoming van zijn veroordeling aan te sporen (zie ook: O. Mignolet, o.c., JT 2007, 458. Contra: K. Wagner, o.c., 83-84; deze laatste auteur meent daarentegen dat art. 1385bis Ger.W. (dat overeenstemt met de tekst van art. 1, § 1, van de eenvormige wet betreffende de dwangsom) een facultatieve bevoegdheidsverlening bevat, in tegenstelling tot de bevoegdheidsbeperkende regel vervat in art. 1385quinquies Ger.W. (dat dezelfde tekst bevat als art. 4, § 1, van de eenvormige wet)).

Hiermee is evenwel nog niet het antwoord gegeven op de vraag of de rechter die dwangsomveroordeling in elk geval samen met de hoofdveroordeling dient uit te spreken, dan wel dat het hem is toegestaan dit in een latere procedure te doen. K. Wagner meent dat de discussie hierover terug te voeren is tot een verkeerde inschatting van het begrip «hoofdveroordeling» in de zin van art. 1, § 1, van de eenvormige wet betreffende de dwangsom, dat helemaal geen betrekking zou hebben op de eerste tussen partijen uitgesproken veroordeling (K. Wagner, o.c., 81). Niets verhindert volgens de auteur dat de eisende partij in een latere procedure vraagt dat de rechter bij wijze van hoofdveroordeling de verwerende partij het gebod oplegt een vroegere veroordeling na te leven, met daaraan gekoppeld een dwangsom. De auteur meent dat er op dat ogenblik sprake is van een «hoofdveroordeling», waaraan de accessoire veroordeling tot de dwangsom wordt gekoppeld. De rechter zou volgens die opvatting een partij kunnen veroordelen om een vroegere veroordeling na te leven en aan die hoofdveroordeling een dwangsom verbinden, zolang hij het gezag van gewijsde van de eerdere uitspraak niet miskent. De gevorderde zaak in de zin van art. 23 Ger.W. zou, aldus de auteur, niet dezelfde zijn indien in de vroegere procedure geen dwangsom werd gevorderd.

Deze originele zienswijze kan niet worden goedgekeurd. Weliswaar respecteert deze redenering het accessoire en voorwaardelijke karakter van de vordering tot het opleggen van een dwangsom, die nooit kan worden uitgesproken los van een hoofdveroordeling (zie ook: P. De Vroede en G. Ballon, o.c., in Handelspraktijken, 733; dit accessoire karakter van de dwangsom verhindert het Belgische Hof van Cassatie evenwel niet om het afzonderlijke beroep tegen de dwangsombeslissing ontvankelijk te verklaren: Cass. 18 februari 1988, Arr.Cass. 1988, 373, met conclusie van advocaat-generaal J.-M. Piret; Cass. 12 november 1999, Arr.Cass. 1999, 603). De dwangsom is steeds bedoeld als pressiemiddel om de veroordeelde aan te zetten tot uitvoering van de hoofdveroordeling. Hoewel er aldus mee kan worden ingestemd dat de dwangsom steeds aan een hoofdveroordeling moet worden gekoppeld, is het de rechter niet toegestaan andermaal uitspraak te doen over een vordering tot veroordeling om iets te doen of niet te doen, om reden dat zijn rechtsmacht over dit geschilpunt is uitgeput (op grond van art. 19, eerste lid, van het Belgisch Gerechtelijk Wetboek) (O. Mignolet, o.c., JT 2007, 456). Zelfs indien wordt aanvaard dat de rechtsmacht niet is uitgeput met betrekking tot de niet eerder gevorderde dwangsom, is dit onvermijdelijk wel het geval voor wat betreft de hernomen vordering om de tegenpartij te horen veroordelen om iets te doen of niet te doen (O. Mignolet, o.c., JT 2007, 456).

15. In een aantal gevallen heeft de Belgische wetgever de mogelijkheid gelaten aan de rechter om in een latere beslissing een dwangsom op te leggen. Een afwijkende regeling is allereerst te vinden in het Belgische familierecht. De wetgever bepaalt dat de jeugdrechtbank voor geschillen inzake verblijf en omgang van minderjarige kinderen met hun niet-samenlevende ouders bevoegd blijft tot op het moment dat de kinderen op wie het geschil betrekking heeft, ontvoogd zijn of de leeftijd van wettelijke meerderjarigheid hebben bereikt. Door deze blijvende saisine van de jeugdrechtbank beoogde de wetgever onder meer de procedurele moeilijkheden weg te werken die bestaan in verband met de tenuitvoerlegging van de beslissingen en in het bijzonder met betrekking tot de dwangsom (Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 51-1673/001, p. 8; Parl.St. Kamer, nr. 51-1673/014, Verslag namens de subcommissie familierecht, p. 47, 168, 289-290). Doordat het dossier bij hem niet werd afgesloten, kan de rechter die de hoofdbeslissing inzake het omgangsrecht heeft uitgesproken nadien een dwangsom opleggen (P. Senaeve, «De wet van 18 juli 2006 op het verblijfsco-ouderschap, de blijvende saisine van de jeugdrechtbank en de tenuitvoerlegging van uitspraken aangaande verblijf en omgang», EJ 2006, p. 134, nr. 61 en p. 142, nr. 98).

Een andere regeling waarin wordt afgeweken van de regel dat de hoofdveroordeling en de veroordeling tot betaling van een dwangsom in één en dezelfde uitspraak moeten worden vervat, vinden we in de gecoördineerde wetten op de Raad van State. Krachtens art. 36 kan de Raad van State een dwangsom verbinden aan een eerder uitgesproken vernietigingsarrest. De dwangsom kan worden opgelegd indien de overheid verzuimt de in het vernietigingsarrest vermelde overheidsbeslissing te nemen of overheidshandeling te stellen of nog indien de overheid haar onthoudingsplicht ten aanzien van bepaalde beslissingen niet naleeft. Uit de vaststelling dat de Belgische wetgever in bijzondere gevallen heeft geopteerd voor een afwijkende oplossing, kan m.i. evenwel geen argument worden geput om deze specifieke regeling te veralgemenen (zie voor eenzelfde conclusie m.b.t. de administratieve procedure: O. Mignolet, o.c., JT 2007, p. 456, nr. 12). Uit het wetgevend ingrijpen kan, integendeel, worden afgeleid dat een wetgevende tussenkomst in die gevallen noodzakelijk was, net omdat deze bijzondere procedures afwijken van de algemeen geldende regel.

16. Uit het bovenstaande volgt dat de dwangsom niet kan worden opgelegd in een latere procedure, niet door dezelfde rechter noch door de ingevolge de algemene bevoegdheidsregels aangewezen rechter. De gemeenschappelijke memorie van toelichting heeft de bedoeling van de wetgever in ondubbelzinnige bewoordingen weergegeven. Bovendien lijkt een andersluidende opvatting moeilijk verzoenbaar met gevestigde leerstukken uit het Belgisch gerechtelijk recht. De bezwaren die vanuit de praktijk tegen deze regeling worden aangevoerd, zijn hiermee weliswaar niet uit de wereld geholpen. Vanuit het idee dat de dwangsom een instrument is met het oog op de daadwerkelijke naleving van een rechterlijke beslissing, kan er bij de wetgever op worden aangedrongen om de bestaande regeling aan te passen en aldus uitdrukkelijk af te wijken van de regel dat de hoofdveroordeling en de veroordeling tot betaling van een dwangsom in één en dezelfde uitspraak moeten worden vervat. De bevoegdheid tot wijziging van de actuele regeling komt uitsluitend aan de wetgever toe. De in de rechtsleer vaak gehoorde vraag naar meer soepelheid op dit punt, kan nochtans worden gerelativeerd. Niet alleen beschikt de schuldeiser buiten de dwangsom over andere mogelijkheden om een veroordeling kracht bij te zetten (voor een opsomming wordt verwezen naar: M.L. Storme, «Een revolutionaire hervorming: de dwangsom», TPR 1980, p. 224-226, nrs. 6-7; uit de vaststellingen van de appelrechter blijkt de eisende partij in voorliggend geval te beschikken over de mogelijkheid om, ingeval het arrest binnen voormelde termijn niet ten uitvoer is gebracht, daarin te voorzien op kosten van het veroordeelde echtpaar). Het is bovendien de verdienste van G. de Leval en J. Van Compernolle een praktische oplossing te hebben aangedragen om aan deze bekommernis deels tegemoet te komen (G. De Leval en J. Van Compernolle, o.c., in Dix ans d‘application de l‘astreinte, 245; J. Van Compernolle, L‘astreinte, Brussel, Larcier, 1992, nr. 29). De eiser kan de rechter verzoeken, in het geval hij de dwangsom niet onmiddellijk oplegt (d.i. gelijktijdig met de hoofdveroordeling), de vordering naar de rol te verwijzen. Dit zou deze partij de mogelijkheid bieden om zich op een later tijdstip, indien nodig, opnieuw te wenden tot deze rechter om een dwangsom te laten opleggen, zonder dat diens rechtsmacht over dit geschilpunt zou zijn uitgeput of dat er sprake zou kunnen zijn van een schending van het gezag van gewijsde.

IV. Besluit

17. Ik kom tot het besluit dat art. 1, §§ 1 en 2, van de eenvormige wet betreffende de dwangsom aldus moet worden uitgelegd dat:

1. de hoofdveroordeling en de veroordeling tot betaling van een dwangsom in één en dezelfde uitspraak moeten worden vervat;

2. dat het derhalve niet mogelijk is een dwangsom in een latere beslissing op te leggen;

3. dat de dwangsom niet in een latere beslissing kan worden opgelegd, zelfs als de rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken, de gevorderde dwangsom niet heeft opgelegd.

NOOT – Dwangsom in latere procedure: controverse passend beëindigd Kris Wagner RW 2010-2011, 836