-A +A

Betekening aan parket voorafgaande inspanning tot achterhalen woonplaats

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van Cassatie
Datum van de uitspraak: 
don, 08/10/2015
A.R.: 
C.12.0565.N

De partij die tot een betekening van een beslissing aan het parket overgaat, moet alle in redelijkheid mogelijke stappen hebben ondernomen om de woon- of verblijfplaats of gekozen woonplaats van de verweerder te vinden en deze van de beslissing te informeren; één en ander wordt door de rechter nagegaan, onverminderd de eventuele meldingsplicht van de verweerder, en bij gebreke hieraan kan de betekening aan het parket geen termijn voor een rechtsmiddel doen lopen

Publicatie
tijdschrift: 
RABG
Uitgever: 
Larcier
Jaargang: 
2016/17-18
Pagina: 
1282-1288
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

(N.M.M. / D.A. Ltd - Rolnr.: C.12.0565.N)

I. Rechtspleging voor het Hof
Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 28 juni 2012.

Advocaat-generaal Jean-François Leclercq heeft op 13 mei 2015 een schriftelijke conclusie neergelegd.

Afdelingsvoorzitter Beatrijs Deconinck heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Jean-François Leclercq heeft geconcludeerd.

II. Cassatiemiddel
De eiseres voert in haar verzoekschrift een middel aan.

Geschonden wettelijke bepalingen
het algemene rechtsbeginsel inzake loyaal procesgedrag, zoals afgeleid uit artikel 6, 1. van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, gedaan te Rome op 4 november 1950 en goedgekeurd bij wet van 13 mei 1955,
de artikelen 40, 815, 816, 817, 818 en 819 van het Gerechtelijk Wetboek.
Aangevochten beslissingen
Het bestreden arrest: “(…) beslist op tegenspraak. (…) Het [hof van beroep] verklaart het hoger beroep ongegrond; het [hof van beroep] bevestigt het bestreden vonnis in zoverre de eerste rechter zich bevoegd verklaarde, de vordering ontvankelijk en deels gegrond verklaarde en uitspraak deed over de kosten van het geding; het [hof van beroep] wijzigt het bestreden vonnis voor het overige; veroordeelt de erfgenamen van de heer V.M.: (tweede en derde opgeroepen partijen in bindend en gemeenverklaring van het tussen te komen arrest) en (de eiseres) tot betaling van de som van 8.000.000 USD provisioneel; (…)”;

na de eiseres vermeld te hebben op p. 2 als: “zonder gekende woon- of verblijfplaats of gekozen woonplaats in België of in het buitenland; betekening doende aan de heer procureur des Konings, rechtbank eerste aanleg te Antwerpen, zijn Parket, Bolivarplaats 20/1. Gedagvaard in gedinghervatting, niet verschenen zijnde;”

en vastgesteld te hebben op p. 3-4:

“(De verweerster) heeft op 21 augustus 2002 de heer V.M.(…) doen dagvaarden om te verschijnen voor de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. (…) Ter uitvoering van (…) borgstellingen vroeg zij de solidiaire veroordeling (…) tot betaling van haar vordering op S.G. NV.

(…)

V.M. is overleden op 24 juli 2010.

(De verweerster) heeft de erfgenamen, (eerste en tweede opgeroepen partijen in bindend en gemeenverklaring van het tussen te komen arrest) en (de eiseres) laten dagvaarden in gedinghervatting.

Ter zitting van 6 april 2012 is de raadsman van (de eerste) en van (de tweede opgeroepen partijen in bindend en gemeenverklaring van het tussen te komen arrest) verschenen. (De eiseres) is niet verschenen en was niet vertegenwoordigd.”

Grieven
1. Krachtens de artikelen 815 en 816 van het Gerechtelijk Wetboek kan, in geval van het overlijden van een partij, het geding hervat worden middels dagvaarding van diens erfgenamen tot gedwongen hervatting van het geding, die kan worden uitgebracht op verzoek van iedere partij.

Krachtens artikel 818 van hetzelfde wetboek heeft die gedwongen hervatting van geding van rechtswege plaats, indien de gedagvaarde partij bij het verstrijken van de termijn van verschijning verstek laat gaan en het vonnis zal worden geacht op tegenspraak te zijn gewezen ten haren opzichte, indien de regels van artikel 751 of, in voorkomend geval, die van artikel 752 zijn toegepast.

2. Voormelde regel, dat de hervatting van het geding van rechtswege plaats heeft ten aanzien van een partij, geldt niet in het geval dat de in gedwongen hervatting gedaagde partij niet regelmatig gedagvaard werd, hetgeen o.m. het geval is wanneer die dagvaarding niet geldig aan haar betekend werd.

Ten einde de rechter te helpen zich ervan te vergewissen dat de betekening geldig is, bepaalt artikel 817 van hetzelfde wetboek dat de rechter voor wie de vordering tot hervatting van het geding aanhangig is, het Openbaar Ministerie kan verzoeken inlichtingen in te winnen over de identiteit of de hoedanigheid van de partijen ten aanzien van wie het geding kan worden hervat.

Aldus rust een bijzondere zorgplicht op de rechter, die zich niet zonder meer op de hem aangereikte gegevens kan verlaten, maar moet nagaan of loyaal alle nuttige opzoekingen werden verricht met het oog op het bereiken van de partij, die wordt aangeduid als erfgenaam die het geding moet hernemen.

3. Uit stuk 30 van de inventaris van het gerechtsbundel van het hof van beroep te Antwerpen, waarop Uw Hof vermag regelmatig kennis te nemen op grond van artikel 1100 van het Gerechtelijk Wetboek, blijkt dat de eiseres bij exploot van 2 februari 2012 gedagvaard werd in gedwongen gedingshervatting als volgt:

“Mevrouw N.M.M., zonder gekende woon- of verblijfplaats of gekozen woonplaats in België of in het buitenland overeenkomstig artikel 40 van het Gerechtelijk Wetboek, de betekening doende aan de heer procureur des Konings van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, zijnde op zijn parket in het gerechtsgebouw te Antwerpen, Bolivarplaats 20/1, en er sprekende tot: (…)”, houdende de vordering “Bij niet-verschijning van (de eiseres) binnen de wettelijke termijn van verschijning te horen zeggen dat de hervatting van geding van rechtswege heeft plaatsgehad.”

De dagvaarding in gedwongen hervatting van geding gebeurde zodoende middels betekening van het exploot aan de procureur des Konings.

4. Artikel 40, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt: “Heeft de betrokkene in België noch in het buitenland een gekende woonplaats, verblijfplaats, noch gekozen woonplaats, dan wordt de betekening gedaan aan de procureur des Konings in wiens rechtsgebied de rechter die van de vordering kennis moet nemen of heeft genomen, zitting houdt; (…)”. Artikel 40, vierde lid van hetzelfde wetboek voegt daar evenwel aan toe: “De betekening (…) aan de procureur des Konings is ongedaan indien de partij op wier verzoek ze verricht is, de woonplaats of verblijfplaats of de gekozen woonplaats van degene aan wie betekend wordt, (…) in het buitenland, kende.”

Op deze wijze van betekening kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden een beroep worden gedaan, gezien het exploot niet ter kennis komt van de bestemmeling.

Blijkt dat de partij, op wier verzoek de betekening aan de procureur des Konings is verricht, de woonplaats of de verblijfplaats van degene aan wie betekend werd, in België of in voorkomend geval in het buitenland kende of had moeten kennen, dan is de betekening ongedaan, overeenkomstig artikel 40, vierde lid van het Gerechtelijk Wetboek.

De geldige betekening aan de procureur des Konings veronderstelt inzonderheid dat verweerster en de door haar aangewezen gerechtsdeurwaarders loyaal alle nuttige opzoekingen hebben verricht met het oog op het bepalen van de woonplaats of verblijfplaats van de bestemmeling.

Deze verplichting ligt besloten, niet alleen in artikel 40 van het Gerechtelijk Wetboek maar ook in het algemene rechtsbeginsel inzake loyaal procesgedrag, zoals afgeleid uit artikel 6, 1. van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.

De verweerster mag de woon- of verblijfplaats aldus slechts dan als onbekend beschouwen indien alle opzoekingen, geboden door de voorzichtigheid, waakzaamheid en goede trouw, vruchteloos zijn gebleven, hetgeen impliceert dat zij alle inlichtingen, die haar bekend waren, aan de gerechtsdeurwaarder heeft aangereikt en dat de gerechtsdeurwaarder zelf ernstige en nuttige opzoekingen heeft verricht met het oog op het bepalen van de woonplaats of de verblijfplaats van de eiseres.

5. De verweerster vermeldt in de dagvaarding tot gedingshervatting op p. 2: “Aangezien (de eiseres) geen gekende woon- of verblijfplaats in België of het buitenland heeft. Dat de raadsman van (eerste en tweede opgeroepen partijen in bindend en gemeenverklaring van het tussen te komen arrest) werd gevraagd naar de gegevens van woon- en verblijfplaats van (de eiseres), maar dat deze vraag onbeantwoord blijft.”

De verweerster heeft zich blijkbaar daartoe beperkt, hoewel uit de stukken 15 en 24 van de inventaris van het gerechtsbundel van het hof van beroep te Antwerpen, waarop Uw Hof regelmatig acht vermag te slaan overeenkomstig artikel 1100 van het Gerechtelijk Wetboek, respectievelijk blijkt dat een overleden zoon van V.M. “een dochter heeft die in Amerika woont” en dat er 3 erfgenamen zijn waaronder “de dochter van een overleden zoon (thans verblijvende in de USA)”.

Uit voornoemd stuk 30 blijkt verder uit de bijlagen aan de dagvaarding in hervatting van het geding dat de onderscheiden gerechtsdeurwaarders, alvorens op 2 februari 2012 over te gaan tot betekening aan de procureur des Konings te Antwerpen, weliswaar opzoekingen in het nationaal rijksregister hebben verricht op 11 januari 2012, 16 januari 2012 en 1 februari 2012 naar tweede en derde opgeroepen partijen in bindend en gemeenverklaring van het tussen te komen arrest, maar geen enkele aangetoonde opzoeking hebben verricht naar de eiseres.

6. Hieruit volgt dat het bestreden arrest de eiseres onwettig veroordeelt tot betaling van de som van 8.000.000 USD provisioneel aan de verweerster als mede-erfgenaam van V.M. ingevolge een gedwongen hervatting van geding die van rechtswege ten aanzien van de eiseres heeft plaatsgehad door het enkel feit dat de eiseres niet verschenen is binnen de termijn van verschijning (schending art. 815, 816, 817, 818, 819 Ger.W.), nu de voorliggende gegevens de appelrechters, die nalieten hun zorgplicht uit te oefenen door het Openbaar Ministerie niet te verzoeken inlichtingen in te winnen omtrent de identiteit en verblijfsgegevens van de eiseres (schending art. 817 Ger.W.), niet toelieten te besluiten dat de betekening aan de procureur des Konings conform artikel 40, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek regelmatig was (schending art. 40, tweede lid Ger.W.) en niet ongedaan op grond van artikel 40, vierde lid van hetzelfde wetboek (schending art. 40, vierde lid Ger.W.), omdat de door de verweerster aangereikte gegevens niet toelaten te beschouwen dat de verweerster de woon- of verblijfplaats van de eiseres als onbekend mocht beschouwen, eens blijkt dat de verweerster niet alle opzoekingen naar de eiseres heeft verricht, die loyaal geboden zijn door de voorzichtigheid, waakzaamheid en goede trouw, vermits de verweerster, zonder enige aangetoonde opzoeking naar de eiseres, er zich toe beperkt heeft aan tweede en derde opgeroepen partijen in bindend en gemeenverklaring van het tussen te komen arrest inlichtingen te vragen, waaruit dan toch bleek dat de eiseres in de USA woonde of verbleef, en de door de verweerster aangesproken gerechtsdeurwaarders nagelaten hebben zelf ernstige en nuttige aangetoonde opzoekingen verricht te hebben met het oog op het bepalen van de woonplaats of de verblijfplaats van de eiseres te beginnen met het raadplegen van het nationaal rijksregister (schending art. 40, tweede en vierde lid, 815, 816, 817, 818 en 819 Ger.W., en het aangehaald algemene rechtsbeginsel inzake loyaal procesgedrag).

III. Beslissing van het Hof
Beoordeling
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
1. De verweerster werpt een middel van niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep op omdat dit laattijdig is, gezien het arrest betekend werd op 24 juli 2012 met toepassing van artikel 40, tweede lid Gerechtelijk Wetboek, bij gebrek aan gekende woon- of verblijfplaats van de verweerster, terwijl het cassatieberoep pas werd betekend op 21 november en neergelegd op 23 november 2012, hetzij buiten de termijn van 3 maanden van artikel 1073 Gerechtelijk Wetboek.

2. De eiseres voert aan dat de betekening, die gebeurde aan de procureur des Konings met toepassing van artikel 40, laatste lid Gerechtelijk Wetboek als ongedaan moet worden beschouwd, gezien haar adresgegevens in de Verenigde Staten “gemakkelijk terug te vinden zijn in het rijksregister”, en de verweerster deze verblijfplaats kende, minstens behoorde te kennen.

3. Artikel 40, tweede lid Gerechtelijk Wetboek bepaalt: “Heeft de betrokkene in België noch in het buitenland een gekende woonplaats, verblijfplaats, noch gekozen woonplaats, dan wordt de betekening gedaan aan de procureur des Konings in wiens rechtsgebied de rechter die van de vordering kennis moet nemen of heeft genomen zitting houdt.”

Krachtens het laatste lid van voormeld artikel is de betekening aan de procureur des Konings ongedaan indien de partij op wiens verzoek ze verricht is, de woonplaats of de verblijfplaats of de gekozen woonplaats van degene aan wie betekend wordt, in België of, in voorkomend geval in het buitenland, kende.

4. Uit deze bepalingen, samen met het algemene rechtsbeginsel van het recht van verdediging, volgt dat de partij die tot een betekening aan het parket overgaat van een beslissing, alle in redelijkheid mogelijke stappen moet hebben ondernomen om de woon- of verblijfplaats of gekozen woonplaats van de verweerder te vinden en deze van de beslissing te informeren en dat een en ander door de rechter wordt nagegaan, onverminderd de eventuele meldingsplicht van de verweerder. Bij gebrek hieraan is de betekening aan het parket ongedaan en kan zij geen termijn voor een rechtsmiddel doen lopen.

5. Uit het proces-verbaal van vaststelling van 17 november 2012, gehecht aan het cassatieberoep, de aangetekende brieven van 25 september 2012 die de gerechtsdeurwaarder van de verweerster verstuurde op grond van artikel 40, eerste lid Gerechtelijk Wetboek en gevoegd bij de memorie van antwoord, alsook uit de inmiddels voorgelegde stukken, blijkt dat de verweerster het adres van de eiseres te New York kon en behoorde te kennen.

De betekening aan de procureur des Konings op 24 juli 2012 dient dan ook als ongedaan te worden beschouwd en heeft de cassatietermijn niet doen lopen.

6. Het middel van niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep dient te worden verworpen.

Gegrondheid
7. Krachtens artikel 816 Gerechtelijk Wetboek kunnen, bij overlijden van een partij, zijn erfgenamen worden gedagvaard tot hervatting van het geding.

Krachtens artikel 817 Gerechtelijk Wetboek kan de rechter voor wie de vordering tot hervatting van het geding aanhangig is, het Openbaar Ministerie verzoeken inlichtingen in te winnen over de identiteit of de hoedanigheid van de partijen ten aanzien van wie het geding kan worden hervat.

Krachtens artikel 818 van voormeld wetboek heeft hervatting van het geding van rechtswege plaats, indien de gedagvaarde partij bij het verstrijken van de termijn van verschijning verstek laat gaan en het vonnis zal worden geacht op tegenspraak te zijn gewezen te haren opzichte, indien de regels van artikel 751 of, in voorkomend geval, die van artikel 752 zijn toegepast.

8. De gedwongen hervatting van geding van rechtswege veronderstelt dat de betekening van de dagvaarding tot hervatting regelmatig is gebeurd en dat alle in redelijkheid mogelijke stappen zijn ondernomen om de erfgenaam regelmatig op te roepen en dat dit door de rechter wordt nagegaan, nadat hiertoe desgevallend bijkomende inlichtingen werden ingewonnen door het Openbaar Ministerie op grond van artikel 817 Gerechtelijk Wetboek.

9. De appelrechters stellen vast dat de eiseres werd gedagvaard in gedinghervatting, dat zij “zonder gekende woon- of verblijfplaats of gekozen woonplaats in België of in het buitenland” is en de betekening gedaan werd aan de procureur des Konings, maar dat de eiseres niet is verschenen en niet vertegenwoordigd was.

10. De appelrechters die vervolgens de eiseres veroordelen en aldus de hervatting van het geding van rechtswege aannemen op grond van een betekening van de dagvaarding tot hervatting van het geding aan de procureur des Konings, zonder na te gaan of in redelijkheid alle stappen zijn ondernomen om de adresgegevens van de erfgenaam te vinden en zonder desgevallend beroep te doen op artikel 817 Gerechtelijk Wetboek, verantwoorden hun beslissing niet naar recht.

Het middel is gegrond.

Dictum

Het Hof,

Vernietigt het bestreden arrest in zoverre dit de hervatting van het geding van rechtswege door de eiseres heeft aangenomen en haar als erfgenaam heeft veroordeeld tot betaling van de som van 8.000.000 USD provisioneel.

Beveelt dat van dit arrest melding zal worden gemaakt op de kant van het gedeeltelijk vernietigde arrest.

C.12.0565.N

Conclusie van advocaat-generaal Leclercq:

I. Feiten van de zaak en voorafgaande rechtspleging:

1.- Uit de procedurestukken kunnen de feiten en procedurevoorgaanden als volgt worden samengevat. De vennootschap naar Iers recht DALLAH ALBARAKA Ltd., verweerster in cassatie, sloot op 13 september 1999 met de NV SYMPHONY GEMS een financieringsovereenkomst (MURABAHA-overeenkomst) met het oog op de aankoop van ruwe en/of gepolijste diamanten door de NV SYMPHONY GEMS voor een totale waarde van 12.000.000,00 USD.

Op 25 september 1998 stelde de heer R. M. zich borg voor alle bestaande en toekomstige verbintenissen van de NV SYMPHONY GEMS.

Op 30 september 1998 stelde de heer V. M. zich borg voor alle bestaande en toekomstige verbintenissen van de NV SYMPHONY GEMS.

De NV SYMPHONY GEMS is in gebreke gebleven deze bedragen terug te betalen. Verweerster in cassatie heeft enkel op 20 maart 2001 een bedrag van 99.990,00 USD ontvangen.

De heren V. M. en R. M. werden in gebreke gesteld en tot betaling aangemaand bij schrijven van 12 juni 2002.

Bij vonnis van The High Court of Justice, Queen's Bench Division Court in Londen (GB) van 4 april 2003 werd de NV SYMPHONY GEMS NV veroordeeld tot betaling van de som van 12.569.444,44 USD, een schadevergoeding van 2.896.815,34 USD en gerechtskosten begroot op 13.750,00 GBP.

2.- Bij vonnis van de Negende B Kamer van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen uitgesproken op 21 april 2004 werden de heer V. M. en R. M. solidair veroordeeld om te betalen aan verweerster in cassatie een provisioneel bedrag van 15.466.259,78 USD en 13.750,00 GBP, om te zetten in euro tegen de hoogste koers tussen de datum van verschuldigdheid en de datum van betaling. De heer V. M. werd tevens veroordeeld tot de kosten van de bewarende beslagen op onroerend goed en onder derden begroot op euro 1.774,68. Beide heren M. werden tenslotte veroordeeld tot de kosten van het geding.

Tegen dit vonnis heeft de heer V. M. hoger beroep aangetekend bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het hof van beroep te Antwerpen op 5 juli 2004.

De heer V. M. is overleden op 24 juli 2010. Dit overlijden alsook het feit dat het geding door de erfgenamen diende te worden hernomen werd aan het hof van beroep gemeld bij brief van 9 september 2010, waarin tevens het volgende werd gesteld:

"Dit laatste is niet zo eenvoudig aangezien de zoon M. M. eveneens overleden is en een dochter heeft die in Amerika woont waarvan de woonplaats nog moet worden achterhaald. Wellicht zijn er nog andere erfgenamen.".

Bij brief van de raadsman van de heer V. M. van 21 oktober 2011 werd aan het hof van beroep nog het volgende medegedeeld:

"Er zijn 3 erfgenamen:
- de echtgenote van de heer V. M.
- de zoon N. M.
- de dochter van een overleden zoon (thans verblijvende in de USA)".

Verweerster in cassatie heeft de erfgenamen van de heer V. M., m.n. zijn weduwe mevrouw S. K., zijn zoon de heer N. M., en zijn kleindochter, dochter van zijn vooroverleden zoon M. M., mevouw N. M., eiseres in cassatie, in gedinghervatting gedagvaard bij gerechtsdeurwaardersexploot betekend op 2 resp. 8 februari 2012.

Het aan eiseres in cassatie bestemde exemplaar werd op 2 februari 2012 betekend aan de Procureur des Konings overeenkomstig artikel 40, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek.

Bij arrest van 28 juni 2012 verklaarde het hof van beroep te Antwerpen het hoger beroep ongegrond. Het bestreden vonnis werd bevestigd in zoverre de eerste rechter zich bevoegd verklaarde, de vordering ontvankelijk en deels gegrond verklaarde en uitspraak deed over de kosten van het geding. Het bestreden vonnis werd voor het overige gewijzigd en de erfgenamen van de heer V. M., m.n. mevrouw S. B. K., de heer N. A. R. M. en eiseres in cassatie werden veroordeeld tot betaling van de som van 8.000.000 USD provisioneel. De zaak werd voor het overige naar de bijzondere rol verzonden en de beslissing omtrent de kosten werd voorbehouden.

Dit arrest werd aan eiseres in cassatie op 24 juli 2012 als volgt betekend bij exploot van plaatsvervangend gerechtsdeurwaarder Manu BROUWERS, handelend in vervanging van gerechtsdeurwaarder Roger DUJARDIN, met standplaats te Antwerpen:

"3/ M. N. M., zonder gekende woon- of verblijfplaats of gekozen woonplaats in België of in het buitenland.

Aangezien hiervoor betekende partij geen gekende woon- of gekozen woonplaats of verblijfplaats heeft in België, noch in het buitenland, zo heb ik, ondergetekende gerechtsdeurwaarder een afschrift van mijn akte bestemd voor de betekende partij, betekend aan de Heer Procureur des Konings van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen, zijnde op het Parket, Nieuw Gerechtsgebouw, Bolivarplaats nr 20, te gezegd Antwerpen (eerste district),
en er sprekende met zijn Substituut: (...)".

Tegen dit arrest voert eiseres een enig middel tot cassatie aan.

Verweerster in cassatie werpt een middel van niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep wegens laattijdigheid op.

II. Over het middel van niet-ontvankelijkheid:

3.- Luidens artikel 1073, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek is de termijn om zich in cassatie te voorzien, behoudens wanneer de wet een kortere termijn bepaalt, drie maanden, te rekenen van de dag waarop de bestreden beslissing is betekend of van de dag van de kennisgeving ervan overeenkomstig artikel 792, tweede en derde lid.

Verweerster werpt op dat het bestreden arrest aan eiseres op 24 juli 2012 bij gebrek aan gekende woon- of verblijfplaats of gekozen woonst in binnen- of buitenland betekend werd aan de Procureur des Konings te Antwerpen op basis van artikel 40, tweede lid Ger. W. en dat het op 21 november 2012 aan haar betekend en op 23 november 2012 ingediend cassatieberoep dan ook laattijdig is.

De grond van niet-ontvankelijkheid werpt aldus een feitelijke vraag op die het Hof kan onderzoeken, aangezien de regelmatigheid van het cassatieberoep ervan afhangt(1).

4.- Eiseres voert aan dat de betekening te haren aanzien van 24 juli 2012 aan de Procureur des Konings krachtens artikel 40, vierde lid, van het Gerechtelijk Wetboek ongedaan is gezien verweerster haar verblijfplaats kende, minstens behoorde te kennen, c.q. dat de termijn om zich in cassatie te voorzien te haren aanzien niet is beginnen te lopen.

Artikel 40, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt:

"Heeft de betrokkene in België noch in het buitenland een gekende woonplaats, verblijfplaats, noch gekozen woonplaats, dan wordt de betekening gedaan aan de procureur des Konings in wiens rechtsgebied de rechter die van de vordering kennis moet nemen of heeft genomen, zitting houdt; (...)".

Artikel 40, vierde lid, van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt evenwel:

"De betekening (...) aan de procureur des Konings is ongedaan indien de partij op wier verzoek ze verricht is, de woonplaats of verblijfplaats of de gekozen woonplaats van degene aan wie betekend wordt, (...) in het buitenland, kende.".

Luidens artikel 32, 1° van het Gerechtelijk Wetboek wordt onder betekening verstaan de afgifte van een afschrift van de akte bij deurwaardersexploot. De betekening strekt ertoe een akte van rechtspleging officieel ter kennis van de geadresseerde te brengen(2).

Reeds in mijn conclusie genomen voor het arrest van 9 januari 2014(3) wees ik erop dat de betekening aan de procureur des Konings een ultieme remedie is(4), een fictieve wijze van betekening, die uitzonderlijk moet blijven en slechts als laatste uitweg mag fungeren(5).

Deze betekeningswijze mag dan ook niet worden aanvaard wanneer blijkt dat de partij op wiens verzoek zij is geschied niet een minimum aan opzoekingen en nazicht om de woonplaats, de verblijfplaats of de gekozen woonplaats van de geadresseerde te achterhalen heeft uitgevoerd, hetzij deze welke van een normaal naarstige partij mogen worden verwacht(6).

Kortom, de betekening aan de procureur des Konings zal ongedaan zijn wanneer de partij op wiens verzoek zij werd verricht de woon- of verblijfplaats kende of diende te kennen van degene aan wie betekend wordt(7). Het bewijs van die kennis moet worden geleverd door de partij die zich erop beroept(8).

Het Hof bevestigde met zijn arrest van 9 januari 2014 (gelijkluidende conclusie) het duidelijk standpunt dat de ongedaanverklaring waarvan sprake in artikel 40, vierde lid, van het Gerechtelijk Wetboek onderworpen is aan de nietigheidsregeling van het Gerechtelijk Wetboek en gedekt kan worden overeenkomstig artikel 867 Gerechtelijk Wetboek wanneer uit de gedingstukken blijkt dat de betekening het doel heeft bereikt dat de wet ermee beoogt.

5.- De nietigheidssanctie vindt aldus ook toepassing wanneer de betekenende partij de woon- of verblijfplaats behoorde te kennen. Deze zogenaamde "normatieve kennis" hangt af van de concrete omstandigheden en impliceert in de regel een onderzoekplicht. De kennis van de woon- of verblijfplaats wordt afgeleid uit de ter zake dienende feitelijke elementen(9).

Een geldige betekening aan het parket vereist dat de partij die laat betekenen te goeder trouw is in het trachten te lokaliseren van de bestemmeling(10). Van de betekenende partij wordt niet het onmogelijke gevergd. De zorgvuldigheidsplicht van de partij die aan het parket laat betekenen vereist slechts dat zij kan aantonen dat zij alle nuttige opzoekingen heeft verricht met het oog op het achterhalen van de woon- of verblijfplaats. Het absolute minimum dat daarbij kan worden verwacht, is dat de betekenende partij de eenvoudig bereikbare officiële gegevens, zoals die uit het rijksregister en het bevolkingsregister opzoekt(11).

De betekenende partij dient bij de betekening aan het parket niet alleen redelijke inspanningen tot onderzoek te leveren, maar ook redelijke veronderstellingen te hanteren en geen overhaaste beslissingen te nemen. Zo is het louter ambtshalve afgeschreven zijn van de geadresseerde op zich een onvoldoende verantwoording voor een betekening aan het parket(12).

Op de betekenende partij rust derhalve een loyauteitsplicht, dat steun vindt in het algemeen rechtsbeginsel betreffende de eerbiediging van de rechten van verdediging(13). Een betekening maakt een rechtsmisbruik uit, wanneer zij verricht wordt met miskenning van het recht van verdediging, en zal daarom geen gevolgen mogen sorteren(14). De gevolgen van een betekening zijn m.a.w. afhankelijk van de eerbiediging van de rechten van verdediging(15). Als dusdanig kan loyauteit worden beschouwd als één van de fundamenten van het eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM(16).

Zo volgt uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat het recht op toegang tot een gerecht, gewaarborgd door artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950, dat overeenstemt met artikel 47, tweede alinea, van het Handvest, niet in de weg staat aan „dagvaarding door aanplakking", mits de rechten van de belanghebbenden naar behoren worden beschermd(17).

Ook in de toepassing van het gemeenschapsrecht komt deze loyauteitsplicht tot uiting. Het dwingende vereiste dat een onevenredige beperking van de rechten van de verdediging moet worden vermeden vindt hier uitdrukking in de regel die is neergelegd in artikel 26, tweede lid, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken(18), volgens welke een gerecht verplicht is zijn uitspraak aan te houden zolang niet vaststaat dat de verweerder in de gelegenheid is gesteld het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, zo tijdig als met het oog op zijn verdediging nodig was, te ontvangen, of dat daartoe al het nodige is gedaan. De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie verklaart dan ook op standvastige wijze voor recht dat het recht van de Unie aldus moet worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat een verstekvonnis wordt gewezen tegen een verweerder aan wie - omdat zijn verblijfplaats niet kan worden bepaald - het gedinginleidend stuk openbaar is betekend naar nationaal recht, mits het aangezochte gerecht zich tevoren ervan heeft vergewist dat alle stappen die nodig zijn om de verweerder te vinden, met spoed en te goeder trouw zijn ondernomen(19).

6.- Artikel 1100 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt:

"Benevens de stukken die bij het dossier van de rechtspleging werden toegevoegd, mogen in het proces uitsluitend aangewend worden de stukken die voldoen aan de voorschriften van de artikelen 1097, 1098 en 1099, alsmede de akten van afstand of van hervatting van het geding, de akten van overlijden ingeval het overlijden de rechtsvordering doet vervallen, de machtigingen om te pleiten en de stukken die overgelegd zijn ten bewijze dat de voorziening of de memorie van antwoord toegelaten is.".

Andere stukken die niet in het dossier van de rechtspleging zijn neergelegd maar die zijn voorgelegd om de ontvankelijkheid van het cassatieberoep in burgerlijke zaken te verantwoorden, mogen in de rechtspleging voor het Hof worden gebruikt en kunnen tot de dag van de terechtzitting worden overgelegd(20).

Uit het proces-verbaal van vaststelling uitgevoerd door gerechtsdeurwaarder Eric LIBBRECHT op 17 november 2012, gehecht aan het cassatieberoep, blijkt dat verweerster door een eenvoudige opzoeking in het nationaal rijksregister op naam van eiseres het adres van haar verblijfplaats in de Verenigde Staten van Amerika kon terugvinden.

Verweerster heeft derhalve niet loyaal alle nuttige haar ter beschikking staande opzoekingen verricht, zodat moet worden besloten dat zij de verblijfplaats van eiseres in Amerika moest kennen met als gevolg dat de litigieuze betekening van het bestreden arrest op 24 juli 2012 ongedaan is.

Hieraan doet geen afbreuk het feit dat de aangetekende brieven verzonden op 25 september 2012 die verweerster verstuurde op grond van artikel 40, eerste lid Gerechtelijk Wetboek en gevoegd bij de memorie van antwoord als "niet-afgehaald" zijn teruggekeerd. Hieruit blijkt integendeel ten overvloede dat verweerster het adres van eiseres te New York NY 10014, 259 West 10th Street, Apt 2 F (Verenigde Staten van Amerika) behoorde te kennen en ook kende.

7.- Het bestreden arrest werd tegenover eiseres op tegenspraak gewezen(21).
Uit de vorenstaande consideransen dient te worden besloten dat de betekening aan de Procureur des Konings op 24 juli 2012 als onbestaand dient te worden beschouwd en de cassatietermijn niet heeft doen lopen.
Het middel van niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep dient dan ook te worden verworpen.

III. Enig middel:

Tegen het bestreden arrest voert eiseres een enig middel aan.

8.- Dit enig middel is afgeleid uit de schending van:
- het algemeen rechtsbeginsel inzake loyaal procesgedrag, zoals afgeleid uit artikel 6.1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, gedaan te Rome op 4 november 1950 en goedgekeurd bij wet van 13 mei 1955;
- de artikelen 40, 815, 816, 817, 818 en 819 van het Gerechtelijk Wetboek.

Het middel tot cassatie gaat uit van de stelling dat verweerster is tekort geschoten in haar onderzoeksplicht naar de verblijfplaats van eiseres en dat het bestreden arrest bijgevolg ook niet wettig op basis van artikel 818 van het Gerechtelijk Wetboek na het verstrijken van de termijn van verschijning de hervatting van het geding op tegenspraak kon vaststellen.

IV. Bespreking:

9.- Krachtens de artikelen 815 en 816 van het Gerechtelijk Wetboek kan, in geval van het overlijden van een partij, het geding hervat worden middels dagvaarding van diens erfgenamen tot gedwongen hervatting van het geding, die kan worden uitgebracht op verzoek van iedere partij.

Krachtens artikel 818 van hetzelfde wetboek heeft die gedwongen hervatting van geding van rechtswege plaats, indien de gedagvaarde partij bij het verstrijken van de termijn van verschijning verstek laat gaan en het vonnis zal worden geacht op tegenspraak te zijn gewezen ten haren opzichte, indien de regels van artikel 751 of, in voorkomend geval, die van artikel 752 zijn toegepast.

10.- Krachtens artikel 817 Gerechtelijk Wetboek kan de rechter voor wie de vordering tot hervatting van het geding aanhangig is, het openbaar ministerie verzoeken inlichtingen in te winnen over de identiteit of de hoedanigheid van de partijen ten aanzien van wie het geding kan worden hervat.

Uit de stukken waarop het Hof vermag acht te slaan blijkt dat eiseres op 2 februari 2012 als volgt in gedwongen gedinghervatting werd gedagvaard:

"3. Mevrouw N. M. M., zonder gekende woon- of verblijfplaats of gekozen woonplaats in België of in het buitenland overeenkomstig art. 40 van het Gerechtelijk Wetboek, de betekening doende aan de Heer Procureur des Konings van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Antwerpen, zijnde op zijn Parket in het Gerechtsgebouw te Antwerpen, Bolivarplaats 20/1, en er sprekende tot: (...)",
houdende de vordering "Bij niet-verschijning van (eiseres) binnen de wettelijke termijn van verschijning te horen zeggen dat de hervatting van geding van rechtswege heeft plaatsgehad.".

De dagvaarding in gedwongen hervatting van geding gebeurde zodoende middels betekening van het exploot aan de Procureur des Konings.

Indien er kennis is gegeven van een wettelijke omstandigheid die het geding onderbreekt (artikel 815 Ger. W.) en niemand het geding vrijwillig hervat, kan het voorvallen dat een partij die dit toch wil afdwingen, niet over de nodige gegevens beschikt om de rechthebbenden met zekerheid te identificeren. Daarom voorziet artikel 817 Ger. W. in een mogelijkheid om voor de verzameling van de nodige inlichtingen geholpen te worden door het Openbaar Ministerie.

Alhoewel artikel 817 Ger. W. ongetwijfeld goed bedoeld was(22), is het zeer de vraag of deze bepaling wel enig praktisch nut heeft voor de partij die op zoek is naar de juiste pers(o)n(en) voor de beoogde dagvaarding in gedwongen hervatting van het geding.

De partij die de gedwongen hervatting van het geding verlangt, kan zich immers niet rechtstreeks tot de procureur des Konings, de procureur-generaal of tot de arbeidsauditeur wenden, maar moet altijd via de rechter gaan. Het betekent ook dat de vordering tot hervatting van geding eerst aanhangig moet worden gemaakt, waarna dan de rechter kan beslissen het Openbaar Ministerie in te schakelen wanneer hij zelf twijfels heeft over de identiteit en/of hoedanigheid van de gedaagde partij of wanneer dit wordt gesuggereerd door de eisende partij.

Aldus rust een bijzondere zorgplicht op de rechter, die zich niet zonder meer op de hem aangereikte gegevens kan verlaten, maar moet nagaan of loyaal alle nuttige opzoekingen werden verricht met het oog op het bereiken van de partij, die wordt aangeduid als erfgenaam die het geding moet hernemen.

Uit de bijlagen aan de dagvaarding in hervatting van het geding blijkt dat de onderscheiden gerechtsdeurwaarders, alvorens op 2 februari 2012 over te gaan tot betekening aan de Procureur des Konings te Antwerpen, weliswaar opzoekingen in het nationaal rijksregister hebben verricht op 11 januari 2012, 16 januari 2012 en 1 februari 2012 naar tweede en derde opgeroepen partijen in bindend en gemeenverklaring van het tussen te komen arrest, maar geen enkele aangetoonde opzoeking hebben verricht naar eiseres.

Op dezelfde gronden als deze weerhouden in het kader van het onderzoek van het door verweerster opgeworpen middel van niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep dient hier ook te worden besloten dat verweerster tekort is gekomen aan haar plicht om loyaal een minimum aan opzoekingen en nazicht te doen, hetzij deze welke redelijkerwijze van een normaal naarstige partij mogen worden verwacht, met het oog op het achterhalen van de woonplaats, de verblijfplaats of de gekozen woonplaats van de geadresseerde in België of in het buitenland. Uit het proces-verbaal van vaststelling uitgevoerd door gerechtsdeurwaarder Eric LIBBRECHT op 17 november 2012, gehecht aan het cassatieberoep, blijkt alleszins dat verweerster door een eenvoudige opzoeking in het nationaal rijksregister op naam van eiseres het adres van haar verblijfplaats in de Verenigde Staten van Amerika kon terugvinden.

Of aan deze plicht vervuld was met het oog op de vrijwaring van de rechten van verdediging van de in gedwongen hervatting gedaagde partij werd niet nader onderzocht door de appelrechters, die er zich ook van onthouden hebben om desgevallend toepassing te maken van de hen door artikel 817 van het Gerechtelijk Wetboek geboden mogelijkheid.

Er mag een verband worden gelegd tussen enerzijds de nalatigheid van verweerster en/of van de appelrechters en anderzijds het feit dat eiseres niet op de voor de appelrechters vastgestelde rechtsdag verschenen is noch vertegenwoordigd was en als gevolg hiervan in de beroepsinstantie haar rechten van verdediging niet heeft kunnen uitoefenen.

Het bestreden arrest is derhalve niet naar recht verantwoord.

Het middel is gegrond.

Het Hof zal het tussen te komen arrest bindend aan de in gemeenverklaring opgeroepen partijen verklaren.

Conclusie: cassatie.
________________________
(1) Cass. 10 mei 2012, AR C.11.0559.N, (Travhydro nv / Entreprises EFAC Ondernemingen nv, Generali Belgium nv), Pas. 2012, afl. 5, 1064, RABG 2012, afl. 18, 1229, noot N. CLIJMANS, ‘Ook het recht om niet op de gekozen woonplaats te betekenen, kan worden misbruikt', (RABG 2012, afl. 18, 1231-1234), RW 2012-13, afl. 31, 1212, noot T. TOREMANS, ‘Rechtsmisbruik en bedrog bij betekening van procesakten en de primauteit van de processtukken', (RW 2012-13, afl. 31, 1213-1215), TBH 2012 (samenvatting O. VANDEN BERGHE), afl. 9, 935; Cass. 29 maart 2001, RG C.00.0190.F, (H. / G.), AC 2001, afl. 3, 531, Pas. 2001, afl. 3, 524, Rev.trim.dr.fam. 2001, 729, noot M. FALLON, Tijdschrift@ipr.be 2003, afl. 4, 32.
(2) Cass. 21 mei 2004, RG C.03.0558.F, (Fedimark / Martin Y Paz Diffusion), AC 2004, afl. 5, 903, Pas. 2004, afl. 5-6, 882, T.Not. 2006, afl. 4, 194.
(3) Cass. 9 januari 2014, AR C.12.0370.N, (Amlin Corporate Insurance, Arcelor Logistics Belgium / Golden Glow Steamship Inc.), AC 2014, n° 13, met concl. O.M.; P&B 2014, afl. 3, 112, noot T. TOREMANS, ‘De verzachting van de nietigheid wegens de verkeerde betekeningswijze door toepassing van de nietigheidsleer (art. 860 e.v. Ger.W.), (P&B 2014, afl. 3, 113-115).
(4) A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Luik, Fac. Dr. Liège, 1987, nr. 241 p. 202.
(5) T. TOREMANS, ‘De nietigheid van de betekening aan de procureur des Konings wegens kennis van de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde', RW 2013-14, afl. 5, (163-169), nr. 1 p. 163.
(6) E. LEROY, ‘Repenser le formalisme', (noot onder Cass. 19 april 2002, RG C.01.0218.F), RCJB 2003, afl. 2, (325-372), p. 338.
(7) Zie Cass. 7 november 2014, AR C.13.0058.N, AC 2014, nog niet gepubliceerd, met concl. advocaat-generaal Vandewal; vgl. o.a. Cass. 1 juni 2012, RG F.11.0089.F (Etat belge / R.L.), JLMB 2012, afl. 33, 1560, Pas. 2012, afl. 6-7-8, 1264, RW 2013-14, afl. 5, 171; Cass. 4 november 2009, RG P.09.0972.F (E.A.), NC 2011, afl. 1, 57, Pas. 2009, afl. 11, 2511, RABG 2010, afl. 7, 425, noot F. VAN VOLSEM, ‘Over de wijzen van betekening in strafzaken in het algemeen en aan een in een buitenlandse gevangenis opgesloten beklaagde in het bijzonder', (RABG 2010, afl. 7, 427-436), P&B 2011 (samenvatting), afl. 4, 127; Cass. 29 april 2009, RG P.09.0107.F (Le procureur général près la Cour d'appel de Bruxelles / Z.F.), AC 2009, afl. 4, 1139, Pas. 2009, afl. 5, 1053, Rev.dr.pén. 2010, afl. 1, 69, RW 2010-11 (samenvatting), afl. 25, 1053, noot B. DE SMET, ‘De juiste wijze van betekening van verstekvonnissen aan de beklaagde', RW 2010-11, afl. 25, 1054-1057.
(8) Cass. 7 september 2000, RG C.99.0052.F (P. / D.B. B.V.), AC 2000, 1317, Bull. 2000, 1292.
(9) Zie o.a.: Cass. 4 november 2009, RG P.09.0972.F (E.A.), NC 2011, afl. 1, 57, Pas. 2009, afl. 11, 2511, RABG 2010, afl. 7, 425, noot F. VAN VOLSEM, ‘Over de wijzen van betekening in strafzaken in het algemeen en aan een in een buitenlandse gevangenis opgesloten beklaagde in het bijzonder', (RABG 2010, afl. 7, 427-436), P&B 2011 (samenvatting), afl. 4, 127; Cass. 4 november 2009, RG 7972 (Cebelor N.V. / Nahouli), AC. 1987-88, 227, Bull. 1988, 211, Pas. 1988, I, 211.
(10) T. TOREMANS, ‘De nietigheid van de betekening aan de procureur des Konings wegens kennis van de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde', RW 2013-14, afl. 5, (163-169), nr. 2 p. 163.
(11) T. TOREMANS, ‘De nietigheid van de betekening aan de procureur des Konings wegens kennis van de woon- of verblijfplaats van de geadresseerde', RW 2013-14, afl. 5, (163-169), nr. 3 p. 164.
(12) Vgl.: Cass. 24 september 1996, AR P.96.1208.N, P.96.1222.N (Procureur-generaal bij het Hof van Beroep te Gent / Leytens), AC 1996, 795, Bull. 1996, 851, Pas. 1996, I, 851. Zie ook Cass. 7 november 2014, AR C.13.0058.N, AC 2014 nog niet gepubliceerd, met concl. advocaat-generaal Vandewal.
(13) E. LEROY, ‘Repenser le formalisme', (noot onder Cass. 19 april 2002, RG C.01.0218.F), RCJB 2003, afl. 2, (325-372), p. 356.
(14) Zie o.a.: Cass. 15 november 2000, RG P.00.1357.F (Procureur-generaal bij het Hof van Cassatie inzake R.), AC. 2000, afl. 9, 1802, Bull. 2000, afl. 11, 1764; Cass. AR 7878, 19 juni 1992 (Faut / Vlaamse Gemeenschap), AC 1991-92, 999, concl. van advocaat-generaal DE SWAEF, Bull. 1992, 931, Pas. 1992, I, 931, RW 1992-93, 295, concl. van advocaat-generaal DE SWAEF.
(15) E. LEROY, ‘Repenser le formalisme', (noot onder Cass. 19 april 2002, RG C.01.0218.F), RCJB 2003, afl. 2, (325-372), p. 358.
(16) E. LEROY, ‘Repenser le formalisme', (noot onder Cass. 19 april 2002, RG C.01.0218.F), RCJB 2003, afl. 2, (325-372), p. 359-362.
(17) zie EHRM, arrest Nunes Dias v Portugal van 10 april 2003, Rec. Cour Eur. D.H. 2003-IV.
(18) PB 2001, L 12, blz. 1.
(19) Zie o.a.: HvJ (1e k.) nr. C-292/10, 15 maart 2012 (G.), Ius & Actores 2012 (samenvatting), afl. 3, 159, JDE 2012 (samenvatting), afl. 189, 169, NIPR (NL) 2012, afl. 2, 296, Pb C 5 mei 2012 (dispositief), afl. 133, 5, RAE 2012 (weergave M. BRKAN), afl. 1, 191, Tijdschrift@ipr.be 2012, afl. 1, 2; HvJ (1e k.) nr. C-327/10, 17 november 2011 (Hypotecní banka / Lindner), Ius & Actores 2012, afl. 1, 357, JDE 2012 (samenvatting), afl. 185, 29, NJB (NL) 2011 (weergave), afl. 43, 2931, NIPR (NL) 2012, afl. 1, 110, Pb C 28 januari 2012 (dispositief), afl. 25, 12, Rev.crit.dr.intern.privé (FR) 2012, afl. 2, 411, noot G. REQUEJO, G. CUNIBERTI, ‘L'application du règlement Bruxelles I dans l'hypothèse où le domicile du défendeur est inconnu. Litiges présentant un élément d'extranéité', (Rev.crit.dr.intern.privé (FR) 2012, afl. 2, 421-430, Rec.CJCE 2011, afl. 11 (A), I, 11543, concl. van advocaat-generaal V. TRSTENJAK, Tijdschrift@ipr.be 2011, afl. 4, 33.
(20) RPDB, Compl. XI, V° Pourvoi en cassation en matière civile, nr. 296; Cass. 5 december 2003, RG C.00.0419.F (B.R. e.a. / V.J.J. e.a.), AC. 2003, afl. 12, 2254, Pas. 2003, afl. 12, 1962; Cass. 21 februari 1975, AC. 1975, 700; Cass. 23 oktober 1970, AC 1971, 176, Pas. 1971, I, 169.
(21) Verstek betekent dat één van de partijen niet verschijnt, hetzij op de inleidende zitting (artikel 802 van het Gerechtelijk Wetboek), hetzij op een zitting waarop de zaak is verdaagd, hetzij op de rechtsdag (artikel 804, eerste lid, van het Gerechtelijk Wetboek). Het feit dat de rechter zijn beslissing bestempelt als een vonnis of arrest op tegenspraak, als een vonnis of arrest dat geacht wordt als op tegenspraak te zijn gewezen of als een vonnis of arrest bij verstek, wijzigt niet de ware aard van die beslissing (Cass. AR C.95.0108.F, 15 december 1995 (Etienne e.a. / Destexhe), Arr.Cass. 1995, 1136, Bull. 1995, 1173, JLMB 1996 (verkort), 292, P&B 1996, 120, Pas. 1995, I, 1173, RW 1996-97 (verkort), 234, noot; Cass. 5 november 1993, AR C.93.0049.N, Bell Pensioenfonds V.Z.W. / Interbrew België N.V.), AC 1993, 929, Bull. 1993, 931, Pas. 1993, I, 931; Cass. 15 januari 1990, AR 6714 (Havermans / Versele-Laga N.V.), AC 1989-90, 636, Bull. 1990, 570, Pas. 1990, I, 570, RW 1990-91, 494). In zoverre moet worden aangenomen dat de betekening van het bestreden arrest aan eiseres op 24 juli 2012 ongedaan is bij toepassing van artikel 40, vierde lid, van het Gerechtelijk Wetboek, dient hetzelfde te worden aangenomen wat de betekening betreft van de dagvaarding in gedinghervatting aan eiseres op 2 februari 2012. Deze betekening werd immers eveneens overeenkomstig artikel 40, tweede lid, van het Gerechtelijk Wetboek aan de Procureur des Konings gedaan, terwijl in dit geval ook moet worden aangenomen dat verweerster op dat ogenblik het adres van eiseres in de Verenigde Staten van Amerika kende en minstens diende te kennen. Alsdan zou moeten worden besloten dat het bestreden arrest ten onrechte "op tegenspraak" ten aanzien van eiseres werd gewezen. Het feit dat de rechter zijn beslissing bestempelt als een vonnis of arrest op tegenspraak, als een vonnis of arrest dat geacht wordt als op tegenspraak te zijn gewezen of als een vonnis of arrest bij verstek, wijzigt niet de ware aard van die beslissing (Cass. 15 december 1995, RG C.95.0108.F (Etienne e.a. / Destexhe), Arr.Cass. 1995, 1136, Bull. 1995, 1173, JLMB 1996 (verkort), 292, P&B 1996, 120, Pas. 1995, I, 1173, RW 1996-97 (verkort), 234, noot; Cass. 5 november 1993, AR C.93.0049.N (Bell Pensioenfonds V.Z.W. / Interbrew België N.V.), AC. 1993, 929, Bull. 1993, 931, Pas. 1993, I, 931; Cass. 15 januari 1990, AR 6714 (Havermans / Versele-Laga N.V.), AC 1989-90, 636, Bull. 1990, 570, Pas. 1990, I, 570, RW 1990-91, 494). Zo het bestreden arrest ten aanzien van eiseres zou moeten worden geherkwalificeerd als een arrest bij verstek, dan zou evenzeer tot de ontvankelijkheid van het cassatieberoep moeten worden besloten. Artikel 1076 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt, inderdaad, dat de cassatietermijn ten aanzien van de niet verschenen partij eerst loopt vanaf de dag waarop verzet tegen de bij verstek gewezen beslissing niet meer toelaatbaar is.
(22) C. VAN REEPINGHEN, Verslag over de Gerechtelijke Hervorming, Brussel, 1964, 338.

Noot: 

Vanlersberghe, P., « Gedinghervatting in geval van overlijden van een procespartij », R.A.B.G., 2016/17-18, p. 1289-1292

Gerelateerd
Aangemaakt op: do, 13/07/2017 - 17:54
Laatst aangepast op: do, 13/07/2017 - 18:06

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.