-A +A

Herstelmaatregel bevolen door de rechter op vordering van een herstelvorderende overheid is geen straf

Printervriendelijke versiePrintervriendelijke versieVerstuur naar een vriendVerstuur naar een vriend
Instantie: Hof van Cassatie
Datum van de uitspraak: 
din, 05/01/2016
A.R.: 
P.14.1754.N

De herstelmaatregel die de rechter op vordering van een herstelvorderende overheid kan bevelen op grond van artikel 6.1.41 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening is naar Belgisch recht geen straf en op die herstelmaatregel is artikel 2, tweede lid, Strafwetboek dan ook niet van toepassing.

De rechter die overeenkomstig artikel 159 Grondwet oordeelt of een door het college van burgemeester en schepenen verleende stedenbouwkundige regularisatievergunning wegens strijdigheid met de wet buiten toepassing moet worden gelaten, dient daarbij de op het ogenblik van de regularisatievergunning van toepassing zijnde wetsbepalingen in aanmerking te nemen en hij dient daartoe geen rekening te houden met later in werking getreden wetsbepalingen, ook niet indien het wettigheidsonderzoek van de regularisatievergunning verband houdt met de beoordeling van de wettigheid en de gegrondheid van een herstelvordering (1). (1) Zie over de aard van de herstelmaatregel M. DE SWAEF en M. TRAEST, “Tussen Hamer en aambeeld: de gevolgen van het arrest-Hamer van het Europees hof voor de Rechten van de Mens op de herstelmaatregel in stedenbouw”, RW 2008-2009, 1330-1340.

Uit de in artikel 6.1.41, § 1, eerste lid, Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening vastgelegde prioriteitenorde en de daarbij gehanteerde uitzonderingen volgt dat, nog meer dan de aard van de overtreding, de aantasting van de goede plaatselijke ordening bepalend is voor de keuze van de herstelmaatregel, zowel in het door artikel 6.1.41, § 1, 1°, als in het door artikel 6.1.41, § 1, 2°, bedoelde geval en het bevelen van een herstelmaatregel vereist dat de plaatselijke ruimtelijke ordening door het misdrijf is geschaad en de maatregel ertoe strekt de plaatselijke ordening te herstellen; krachtens artikel 1 Eerste Aanvullend Protocol EVRM en artikel 159 Grondwet moet de rechter nagaan of de beslissing van de herstelvorderende overheid om een bepaalde herstelmaatregel te vorderen, uitsluitend met het oog op een goede ruimtelijke ordening is genomen en moet hij een vordering die is gestoeld op motieven die vreemd zijn aan de ruimtelijke ordening of op een opvatting van een goede ruimtelijke ordening die kennelijk onredelijk is, buiten gevolg laten.

Publicatie
tijdschrift: 
juridat
In bibliotheek?: 
Dit item is beschikbaar in de bibliotheek van advocatenkantoor Elfri De Neve

Nr. P.14.1754.N
P L M N G E S,
beklaagde,
eiser,
tegen
GEWESTELIJK STEDENBOUWKUNDIG INSPECTEUR voor de provincie West-Vlaanderen, met kantoor te 8200 Brugge (Sint-Michiels), Jacob Van Maertlant-gebouw, Koning Albert-I-laan1/2, bus 94,
eiser tot herstel,
verweerder.

I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF
Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent, cor-rectionele kamer, van 17 oktober 2014.

II. BESLISSING VAN HET HOF
Beoordeling
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

1. Het arrest verklaart de herstelvordering voor zover gesteund op de onderde-len 1.a en c en 3.a, b en c van de telastlegging niet gegrond.
In zoverre ook tegen die beslissing gericht, is het cassatieberoep bij gebrek aan belang niet ontvankelijk.

Eerste middel

2. Het middel voert schending aan van artikel 6 EVRM, artikel 149 Grondwet, de artikelen 4.1.1, 6°, 4.2.24, 4.4.10, § 1, en 4.4.17, § 1, Vlaamse Codex Ruimte-lijke Ordening, alsmede miskenning van de motiveringsverplichting: het arrest neemt met de telastlegging 1.b ten onrechte aan dat de eiser zich schuldig heeft gemaakt aan het zonder stedenbouwkundige vergunning bouwen van een nieuwe gesloten constructie op de plaats van een gesloopte open veldschuur; de eiser heeft de schuur niet nieuw gebouwd, maar wel herbouwd zij het afwijkend van de stedenbouwkundige vergunning van 4 oktober 2005; de toelating tot het bedekken van de open veldschuur met een houten gevelbekleding is wel degelijk een vergunde verbouwing en herbouwing; volgens artikel 4.4.17, § 1, Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening is er herbouw indien de nieuwe constructie ten minste drie kwart van de bestaande oppervlakte overlapt, wat hier onbetwistbaar het geval is; de eiser kon dan ook bij toepassing van artikel 4.2.24 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening een regularisatievergunning verkrijgen; het arrest dat vertrekt van een onjuiste feitelijke rechtstoestand is onjuist gemotiveerd.

3. Het arrest van 7 maart 2014 verklaart de eiser schuldig aan de telastlegging 1.b, namelijk het bouwen zonder stedenbouwkundige vergunning op de plaats van een gesloopte open veldschuur van een nieuwe en gesloten constructie op een nieuwe fundering, dienstig als garage en berging en het verwerpt aldus de stelling dat het louter zou gaan om handelingen in strijd met de vergunning van 4 oktober 2005. De eiser heeft tegen het arrest van 7 maart 2014 geen rechtsmiddel aangewend.

Het middel, al was het gegrond, kan niet tot cassatie leiden en is bijgevolg niet ontvankelijk.

Tweede middel

4. Het middel voert schending aan van artikel 6 EVRM, de artikelen 149 en 159 Grondwet, artikel 4.4.11 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening en artikel 2, tweede lid, Strafwetboek, alsmede miskenning van de motiveringsverplichting: het arrest houdt bij de beoordeling van de herstelvordering ten onrechte geen re-kening met de gewijzigde wil van de decreetgever, zoals die blijkt uit de wijziging van artikel 4.4.11 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening door artikel 50 van het decreet van 4 april 2014 en de parlementaire voorbereiding; door die wijziging is de voorwaarde dat in het bijzonder moet worden nagegaan of het architecturaal karakter van de verbouwde, herbouwde, uitgebreide of herstelde constructie be-houden blijft achterwege gelaten en gaf de decreetgever onbetwistbaar te kennen dat deze voorwaarde niet langer speelt voor wat betreft de vergunbaarheid van een zonevreemde constructie; het arrest kon van die wil geen abstractie maken om de enkele reden dat de decreetswijziging op het tijdstip van de regularisatievergunning van 15 juli 2013 nog niet van toepassing was; deze regularisatievergunning beantwoordde aan datgene wat de decreetgever beoogde met de wijziging van 4 april 2014; een herstelvordering tast het eigendomsrecht aan en valt bijgevolg onder artikel 6 EVRM; het is volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bovendien een straf, zodat het arrest overeenkomstig artikel 2, tweede lid, Strafwetboek de mildere wet met terugwerkende kracht had moeten toepassen en dan ook rekening had moeten houden met de gewijzigde versie van artikel  4.4.11 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening; bijgevolg is het arrest ongrondwettig en onjuist gemotiveerd.

5. De herstelmaatregel die de rechter op vordering van een herstelvorderende overheid kan bevelen op grond van artikel 6.1.41 Vlaamse Codex Ruimtelijke Or-dening is naar Belgisch recht geen straf. Op die herstelmaatregel is artikel 2, tweede lid, Strafwetboek dan ook niet van toepassing.

In zoverre het middel schending van die bepaling aanvoert, faalt het naar recht.

6. De rechter die overeenkomstig artikel 159 Grondwet oordeelt of een door het college van burgemeester en schepenen verleende stedenbouwkundige regula-risatievergunning wegens strijdigheid met de wet buiten toepassing moet worden gelaten, dient daarbij de op het ogenblik van de regularisatievergunning van toe-passing zijnde wetsbepalingen in aanmerking te nemen. De rechter dient daartoe geen rekening te houden met later in werking getreden wetsbepalingen, ook niet indien het wettigheidsonderzoek van de regularisatievergunning verband houdt met de beoordeling van de wettigheid en de gegrondheid van een herstelvorde-ring.

In zoverre het middel uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt het naar recht.

7. De aangevoerde miskenning van de motiveringsverplichting is afgeleid uit de voormelde vergeefs aangevoerde wetsschendingen.
In zoverre is het middel niet ontvankelijk.

Derde middel

8. Het middel voert schending aan van artikel 6 EVRM, de artikelen 149 en 159 Grondwet en artikel 6.1.41, § 1, 2°, Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, alsmede miskenning van de motiveringsverplichting, het redelijkheids- en het evenredigheidsbeginsel: het arrest dat de herstelvordering inwilligt houdt geen re-kening met de reeds vooraf bestaande toestand en met de toestand zoals vergund door de stedenbouwkundige vergunning van 4 oktober 2005; indien de voorwaar-den van die vergunning waren nageleefd dan zou dit hebben ingehouden dat de bestaande open veldschuur een gesloten houten gebouw met ramen en poorten was geworden; geen enkel redelijk persoon die met de stedenbouwkundige regelgeving is vertrouwd, kan oordelen dat ingevolge het vernieuwen van de geraamte-structuur en het aanbrengen van dakpannen in plaats van oude golfplaten de plaat-selijke ordening op kennelijk onredelijke wijze is geschaad; het arrest kon dan ook niet oordelen dat geen meerwaarde als herstelmaatregel kon worden gevorderd; er kan niet worden voorbijgegaan aan het gegeven dat het bijgebouw volledig aansluit bij de aanwezige herbouwde woning en er een eenheid mee vormt; aangezien de regularisatievergunning van 15 juli 2013 wel degelijk feitelijk en juridisch afdoende is gemotiveerd, is er geen grond om ze buiten toepassing te laten; het was de gemeente toegelaten om overeenkomstig haar eigen inzichten de vergunnings-aanvraag in te willigen; enige fundamentele aantasting van de aanwezige agrari-sche structuren is niet voorhanden; het bevel van het herstel in de vorige toestand is onredelijk gelet op het zeer beperkte voordeel voor de ruimtelijke ordening te-genover het onmiskenbaar zware nadeel voor de eiser.

9. In zoverre het middel is afgeleid uit de vergeefs met het eerste en het tweede middel aangevoerde wetsschendingen, is het niet ontvankelijk.

10. In zoverre het middel verplicht tot een onderzoek van feiten, waartoe het Hof niet bevoegd is, is het evenmin ontvankelijk.

11. Het arrest oordeelt dat de regularisatievergunning van 15 juli 2013 de wet-tigheidstoets van artikel 159 Grondwet niet doorstaat en dit op de volgende gron-den:

- het betrokken perceel waarop de veldschuur is gebouwd is gelegen in een agrarisch gebied overeenkomstig het gewestplan Oostende-Middenkust. Het ligt niet in een perimeter waarvoor een algemeen plan van aanleg dan wel een bijzonder plan van aanleg geldt, noch is het gelegen in een goedgekeurde niet-vervallen verkaveling.

Het perceel ligt in de relictenzone Kusteiland Testerep, wat een geografische entiteit uit de middeleeuwen betreft die nog herkenbaar is in het landschap. De beleidswenselijkheid van dit gebied is het behoud van het landelijk karakter en het vrijwaren van bebouwing;

- voorheen betrof het een open veldschuur behorend bij een voormalig hoevecomplex. Op foto's van de bestaande toestand bij een vergunningsaan-vraag in 2007 bleek dat het een bouwvallige open mikke betrof die enkel nog op tien houten balken stond en een golfplaten dak had;

- de vergunningsaanvraag van 2007 werd geweigerd na negatief advies van het agentschap Ruimtelijk Ordening Vlaanderen;

- de stedenbouwkundige vergunning van 4 oktober 2005 betrof de aanvraag tot het herbouwen van de eengezinswoning en het verbouwen van het bijhorend bijgebouw en wat betreft de veldschuur werd enkel vermeld dat de afzonder-lijke schuur werd behouden en de gevels met houten planken worden bedekt. De vermelding van de bekleding van de schuur kon onmogelijk als een vergunning tot herbouw worden aangezien;

- op 22 april 2010 stelde de stedenbouwkundig inspecteur vast dat van de open mikke niets bewaard was gebleven, behalve het volume. Er stond een volledig nieuwe en gesloten constructie op een nieuwe verharding of fundering. De muren zijn opgetrokken uit baksteen waar aan de buitenzijde houten planken werden aangebracht. De constructie bestaat uit een gelijkvloerse verdieping die opgedeeld is in verschillende compartimenten en een zolderverdieping die de volledige zadeldakconstructie beslaat. Het zadeldak werd afgedekt met dakpannen. In de gevels werden openingen voor garages en ramen gemaakt. Volgens de stedenbouwkundige inspecteur werd aan het gebouw aldus een res-identiële functie gegeven;

- het is niet zo dat het met houten planken toegelaten bedekken van de mikke, zoals vermeld in de vergunning van 4 oktober 2005, dezelfde visuele gevolgen zou hebben gehad als de onvergund tot stand gebrachte toestand of dat de ac-tuele toestand dat visueel effect benadert: de aanwezigheid van poorten, ramen en een zichtbare verdieping onder een zadeldak met pannen toont dit reeds vol-doende aan;

- de herbouwde constructie heeft, zoals ook uit de foto's in het strafdossier blijkt, een totaal ander karakter en verschijningsvorm dan de open mikke;

- het architecturaal karakter bleef geenszins behouden;

- deze criteria leidden duidelijk ook tot de afwijzing van de regularisatievergun-ning van 5 oktober 2010, waarbij het college van burgemeester en schepenen van de gemeente Middelkerke zich uitdrukkelijk aansloot bij het ongunstig ad-vies van de gewestelijk stedenbouwkundig ambtenaar;

- de eiser erkent in conclusie ook dat de nieuwe regularisatieaanvraag in 2011 ongunstig werd geadviseerd door de gewestelijk stedenbouwkundig ambtenaar en door het college van burgemeester en schepenen van Middelkerke werd ge-weigerd;

- de motivering van de regularisatievergunning van 15 juli 2013 bevat geen bij-zondere toetsing van het architecturaal karakter van de zonevreemde construc-tie;

- het is feitelijk onjuist dat er een vergunde toestand was voor de veldschuur en dat de gebruikte materialen in het bijzonder gelet op het gebruik van bakstenen, overeenkomstig de vergunde toestand is, minstens is de motivering van de reg-ularisatievergunning op dit punt dubbelzinnig en onduidelijk;

- in acht genomen de oorspronkelijke toestand en de bestemming van de mikke, de ligging ervan in agrarisch gebied, weze het dat de zonevreemde regeling er is betrokken ingevolge het vergunde hoofdgebouw en aangehecht bijgebouw, de plaatselijke landelijke open gesteldheid en de historische toestand van de re-lictenzone, zou geen enkel normaal redelijk college van burgemeester en sche-penen een regularisatievergunning voor de herbouwde constructie die zowel wat betreft karakter, verschijningsvorm als architectuur volkomen anders is, hebben verleend;

- er is ook niet gemotiveerd op welke gronden voor een wezenlijk in niets gewijzigde toestand in 2013 de schuur wel voor regularisatie in aanmerking komt, waar dit voor het college minstens in oktober 2010 niet het geval was.

Op die gronden, waaruit blijkt dat de appelrechters wel degelijk de voorheen be-staande toestand en de vergunning van 4 oktober 2005 in aanmerking nemen, kon het arrest oordelen dat de regularisatievergunning van 15 juli 2013 geen draag-krachtige motieven bevat maar wel feitelijk en juridisch onjuiste elementen, zodat ze buiten toepassing moet worden gelaten. Die beslissing is naar recht verant-woord.

In zoverre kan het middel niet worden aangenomen.

12. Artikel 6.1.41, § 1, eerste lid, Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening bepaalt:

"Naast de straf kan de rechtbank bevelen de plaats in de oorspronkelijke toestand te herstellen of het strijdige gebruik te staken, en/of bouw- of aanpassingswerken uit te voeren en/of een geldsom te betalen gelijk aan de meerwaarde die het goed door het misdrijf heeft verkregen. Dit gebeurt, onverminderd artikel 6.1.7 en 6.1.18, op vordering van de stedenbouwkundig inspecteur of van het college van burgemeester en schepenen op wier grondgebied de werken, handelingen of wijzigingen, vermeld in artikel 6.1.1, werden uitgevoerd. De herstelvordering wordt ingesteld met inachtneming van volgende regelen:

1° voor de misdrijven die bestaan, of ondermeer bestaan, uit het verrichten van handelingen in strijd met een stakingsbevel of in strijd met de stedenbouwkundige voorschriften aangaande de voor het gebied toegelaten bestemmingen, voor zover daarvan niet op geldige wijze is afgeweken, wordt gevorderd:

a) hetzij de uitvoering van het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toe-stand of de staking van het strijdige gebruik,

b) hetzij, zo dit kennelijk volstaat om de plaatselijke ordening te herstellen, de uitvoering van bouw- of aanpassingswerken;

c) hetzij, indien het gevolg van het misdrijf kennelijk verenigbaar is met een goede ruimtelijke ordening, het betalen van een geldsom gelijk aan de meerwaarde die het goed door het misdrijf heeft verkregen;

2° voor andere misdrijven dan deze, vermeld in 1°, wordt de betaling van de meerwaarde gevorderd, tenzij de overheid die de herstelvordering instelt, aantoont dat de plaatselijke ordening hierdoor kennelijk op onevenredige wijze zou worden geschaad, in welk geval één van de maatregelen, vermeld in 1°, wordt gevorderd."

13. Uit de met die bepaling vastgelegde prioriteitenorde en de daarbij gehan-teerde uitzonderingen volgt dat nog meer dan de aard van de overtreding, de aan-tasting van de goede plaatselijke ordening bepalend is voor de keuze van de her-stelmaatregel, zowel in het door artikel 6.1.41, § 1, 1°, als in het door artikel 6.1.41, § 1, 2°, bedoelde geval. Het bevelen van een herstelmaatregel vereist dat de plaatselijke ruimtelijke ordening door het misdrijf is geschaad en de maatregel ertoe strekt de plaatselijke ordening te herstellen.

14. Krachtens artikel 1 Eerste Aanvullend Protocol EVRM en artikel 159 Grondwet moet de rechter nagaan of de beslissing van de herstelvorderende over-heid om een bepaalde herstelmaatregel te vorderen, uitsluitend met het oog op een goede ruimtelijke ordening is genomen. De rechter moet een vordering die is ge-stoeld op motieven die vreemd zijn aan de ruimtelijke ordening of op een opvat-ting van een goede ruimtelijke ordening die kennelijk onredelijk is, buiten gevolg laten.

15. Indien de wettigheid van de herstelvordering wordt aangevochten, moet de rechter in het bijzonder nagaan of die vordering niet kennelijk onredelijk is, meer bepaald of het voordeel van de gevorderde herstelmaatregel ter behoud van een goede ruimtelijke ordening opweegt tegen de last die daaruit voortvloeit voor de overtreder. Het gevorderde herstel moet evenredig zijn aan de in concreto vastge-stelde aantasting van de ruimtelijke ordening en de maatregel moet redelijk blijven in vergelijking tot de last die hij voor de betrokkene meebrengt.

16. De rechter oordeelt onaantastbaar in feite of het gevorderde herstel kennelijk evenredig is met de in concreto vastgestelde aantasting van de ruimtelijke ordening en of uit de vergelijking tussen het voordeel voor de ruimtelijke ordening dat volgt uit de gevorderde herstelmaatregel en de voor de betrokkene veroorzaakte last niet volgt dat de gevorderde herstelmaatregel kennelijk onredelijk is.

In zoverre het middel opkomt tegen deze onaantastbare beoordeling, is het niet ontvankelijk.

17. De aangevoerde miskenning van de motiveringsverplichting is afgeleid uit de voormelde vergeefs aangevoerde wetsschendingen.

In zoverre is het middel niet ontvankelijk.

Ambtshalve onderzoek van de beslissing

18. De substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsvormen zijn in acht genomen en de beslissing is overeenkomstig de wet gewezen.
Dictum
Het Hof,
Verwerpt het cassatieberoep.
Veroordeelt de eiser tot de kosten.
Bepaalt de kosten op 117,21 euro.Dit arrest is gewezen te Brussel door het Hof van Cassatie, tweede kamer, op de openbare rechtszitting van 5 januari 2016 uitgesproken.

Noot: 

• T. Vandromme, «Recente ontwikkelingen in de handhaving van de ruimtelijke ordening: de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening, het arrest-Hamer en de uitgebreide cassatierechtspraak», RW 2010-2011 434 randnrs. 10, 16 en 35.

• G. Debersaques, “De keuze van de herstelmaatregel bij stedenbouwmisdrijven gepleegd in strijd met de bestemmingsvoorschriften van het gebied” (noot onder Gent 16 december 2010, RW 2011-2012, 917),

Rechtspraak

Hof van Beroep te Antwerpen, 12e Kamer – 20 januari 2010, RW 2011-2012, 1768

 

Openbaar ministerie en stedenbouwkundig inspecteur t/ N.I. en S.S.

II. Motivering ten gronde

...

Er is geen reden om de behandeling van de zaak uit te stellen of te schorsen in afwachting van de resultaten van een hangende administratieve procedure, omat deze geen wettelijk beletsel uitmaakt voor de verdere uitoefening van de strafvordering en de behandeling van de zaak door de strafrechter. Bovendien werd er door beklaagden reeds eerder een regularisatie aangevraagd m.b.t. de terreinverhoging die bij MB van 28 augustus 2007 werd afgewezen.

...

1. Op strafrechtelijk gebied

1. Na een nieuw onderzoek ter terechtzitting door het hof, en door de stukken van het dossier, is de schuld van de beklaagden aan de hen ten laste gelegde feiten zoals hiervoor geactualiseerd en gepreciseerd, bewezen gebleven. Hiervoor wordt verwezen naar de oordeelkundige redengeving van de eerste rechter, die door beklaagden in hoger beroep niet weerlegd wordt en door het hof wordt beaamd en overgenomen en aangevuld als volgt.

2. De woning is gelegen in een niet-kwetsbaar gebied, namelijk een woongebied volgens het gewestplan Hasselt-Genk, goedgekeurd bij KB van 3 april 1979.

Aan beklaagden werd een voorwaardelijke bouwvergunning verleend op 23 oktober 2003, waarbij het bouwen van een woning in half open bebouwing met een losstaande garage werd toegestaan, weliswaar onder de voorwaarde dat, aangezien het perceel ligt in risicogebied voor wateroverlast, een eventuele terreinverharding 60 cm moet verwijderd zijn van de blijvende perceelsgrens en dat alle terreinverhogingen verboden zijn.

Beklaagden betwisten niet dat een terras op een bestaand plat dak niet conform de verleende vergunning van het college van burgemeester en schepenen van 23 oktober 2003 is gebouwd. Ook de verhoging op zich van het dak van de woning, waardoor het niet juist aansluit met het dak van de rechterbuur, wordt niet betwist, wel de hoogte ervan.

Het hof verwijst naar de vaststellingen van het proces-verbaal van 7 juli 2005, waarbij werd vastgesteld dat het dak met ongeveer 30 cm hoger is opgetrokken dan voorgeschreven in de bouwvergunning van 23 oktober 2003. Er is geen reden om te twijfelen aan deze vaststellingen van de verbalisanten die gelden tot het tegendeel. De loutere bewering dat het dak met slechts 12 cm is verhoogd, weerlegt deze vaststellingen niet. Overigens is het irrelevant teneinde de strafbaarheid te beoordelen. Vaststaat dat het dak verhoogd is en niet conform de verleende vergunning werd gebouwd.

Het feit dat naderhand deze niet-conforme constructies (terras en verhoging dak) werden geregulariseerd ingevolge MB van 28 augustus 2007, heft de strafbaarheid ervan niet op.

3. Wat de terreinverhoging van 40 cm betreft, verwijzen beklaagden naar de vergunde plannen gevoegd aan de bouwvergunning waarbij zij beweren dat een reliëfwijziging werd vergund en zij aldus conform de vergunning het terrein hebben opgehoogd (verwijzend naar “bestaand en nieuw niveau” op het plan).

Het hof stelt vast dat dit betrekking heeft op het terrein waar de woning op staat maar dat dit geen vergunning inhoudt tot ophoging van de grond op het hele terrein rondom de woning. Het college van burgemeester en schepenen van de stad Hasselt is wel degelijk op de hoogte dat het terrein verschillende hoogtes had, maar doordat het terrein gelegen is in een risicogebied voor wateroverlast, zijn alle terreinverhogingen rondom de woning uit den boze, zoals uitdrukkelijk vermeld is op de bouwvergunning van 23 oktober 2003.

Op 14 januari 2005 deelt de stad Hasselt aan de burgerlijke partij ’t J.-W. (buren) mee dat de vloerpeilhoogte van de nieuwe woning dezelfde is als die van hun woning en dat beklaagden verwittigd zijn om het verschil in grondniveau op te vangen met een buitentrap en dit verschil niet aan te hogen. Op 7 juli 2005 hebben de verbalisanten vastgesteld dat het terrein wel met minstens 40 cm werd verhoogd. Uit de brief van de stad Hasselt van 6 oktober 2005 aan de Vlaamse Gemeenschap blijkt dat beklaagden ondanks het feit dat zij bij brief van 23 augustus 2004 werden aangemaand om geen ophogingen te doen, dit toch deden en beklaagden aldus deze aanmaningen naast zich neerlegden.

Er is geen betwisting over dat de woning, buiten de afwijkingen hiervoor vermeld, conform de bouwvergunning is gebouwd, waarbij op de plaats van de woning een kleine verhoging hellend naar beneden werd toegestaan conform de goedgekeurde plannen, maar dit impliceert uiteraard niet dat het hele terrein mocht worden opgehoogd. De brief van 14 januari 2005 van de stad Hasselt aan de buren ’t J.-W. beaamt dit, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het hele perceel mocht worden opgehoogd. Integendeel, de stad Hasselt raadt aan het niveauverschil op te lossen met een buitentrap.

Op welke wijze het niveauverschil dan moet worden opgelost om het huis te betreden en de garage binnen te rijden, is inderdaad een structureel probleem dat moet worden opgelost, maar zeker niet door terreinverhogingen, want dit was ab initio verboden, zoals blijkt uit de verleende voorwaardelijke bouwvergunning van 23 oktober 2003. Beklaagden hadden het bestaan van het niveauverschil op het terrein moeten onderkennen en oplossen bij de aanvang van het werk, goed wetende dat een terreinverhoging niet was toegestaan.

De bewering dat het perceel niet met 40 cm werd verhoogd ten aanzien van de buren rechts en links, druist in tegen de vaststellingen van de verbalisanten die gelden tot bewijs van het tegendeel. Beklaagden weerleggen deze vaststellingen niet. Het louter beweren dat deze vaststellingen onjuist zijn, acht het hof onvoldoende. Bovendien verwijst het hof naar de duidelijke foto’s in het strafdossier gevoegd die boekdelen spreken en voor geen betwisting vatbaar zijn. Het betreft wel degelijk een “aanmerkelijke” reliëfwijziging.

Beklaagden beweren dan ook ten onrechte dat zij door de stad Hasselt zijn misleid en niet wetens en willens de inbreuken hebben begaan. Ondanks de uitdrukkelijke voorwaarde in de verleende bouwvergunning en ondanks een aanmaning op 23 augustus 2004 (zie stuk 36 strafdossier) hebben beklaagden het terrein opgehoogd. Beklaagden zijn dan ook niet te goeder trouw.

Bijkomend heeft het college van burgemeester en schepenen van de stad Hasselt andermaal de ingediende regularisatievergunning met betrekking tot deze terreinverhoging, waarbij voorgesteld wordt om de wateroverlast voor de buren te vermijden door keermuurtjes en een betonnen goot te plaatsen, geweigerd weliswaar na advies van de stedenbouwkundige inspecteur die deze maatregelen onvoldoende acht in geval van wateroverlast ingevolge een overstroming van de Kleine Herk (zie beslissing van 14 mei 2009).

...

2. De herstelvordering van de stedenbouwkundige inspecteur

Op 19 augustus 2005 vordert de stedenbouwkundige inspecteur het herstel:

– het ongedaan maken van de ophoging;

– het verwijderen van het terras op het plat dak;

– het aanpassen van het dak, zodat het aansluit met het dak van de rechterbuur en zodat de hoogte overeenkomt met de goedgekeurde plannen.

a) Dakterras en kroonlijstverhoging

Het dakterras en de kroonlijsthoogte werden inmiddels vergund ingevolge MB van 28 augustus 2007. De stedenbouwkundige inspecteur vermeldt in de inlichtingenfiche voor de Hoge Raad voor het Herstelbeleid (thans Handhavingsbeleid) dat dit onderdeel van de herstelvordering zonder voorwerp is, gelet op de tussengekomen regularisatie.

b) De terreinophoging

Er rest van de herstelvordering enkel nog het ongedaan maken van de ophoging.

1. De rechter is ertoe gehouden de herstelmaatregel te bevelen zoals gevorderd door de herstelvorderende overheid, maar dient deze wel op zijn interne en externe wettigheid te toetsen en te onderzoeken of deze strookt met de wet dan wel op machtsoverschrijding of machtsafwending berust.

De rechter heeft derhalve geen volheid van bevoegdheid. De scheiding der machten verhindert dat de rechter over de opportuniteit van de herstelmaatregel kan oordelen. Alleen de herstelvorderende overheid heeft een appreciatie- en beleidsbevoegdheid. De rechter kan enkel nagaan of de door de herstelvorderende overheid gedane keuze van herstelmaatregel uitsluitend gebaseerd is op motieven van goede ruimtelijke ordening, en eventueel een herstelvordering die zou gebaseerd zijn op motieven vreemd aan de ruimtelijke ordening of die kennelijk onredelijk zou zijn zonder gevolg laten. Daartoe heeft hij enkel een marginaal toetsingsrecht.

Om dezelfde reden kan het hof dan ook geen meerwaarde noch aanpassingswerken opleggen voor de wederrechtelijk uitgevoerde werken en oordelen of een andere herstelmaatregel ook volwaardig is.

Dat in bepaalde gevallen, zoals bij overschrijding van de redelijke termijn, de herstelmaatregel als straf zou dienen te worden beschouwd in de zin van art. 6.1 EVRM en art. 14 BUPO, brengt enkel mee dat de waarborgen van die bepaling moeten worden in acht genomen, zonder dat daardoor de herstelmaatregel in de Belgische rechtsorde en wetgeving als van strafrechtelijke aard zou moeten worden beschouwd waarover de strafrechter met volheid van bevoegdheid zou kunnen oordelen (Cass. 4 november 2008, RW 2008-09, 1352). In deze zaak is evenwel geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn. De herstelmaatregelen zijn immers geen straffen. Doordat zij afhankelijk zijn van de vaststelling van een misdrijf, is de vordering weliswaar verbonden met de strafvordering, maar vallen zij binnen het concept van teruggave in de zin van art. 44 Sw. De herstelvordering strekt er in deze zaak toe de onrechtmatige toestand ingevolge de bewezen verklaarde misdrijven van oprichting ten aanzien van beklaagden te doen verdwijnen en is noodzakelijk om de gevolgen van deze misdrijven ongedaan te maken.

2. De omstandig gemotiveerde herstelvordering van 19 augustus 2005, zoals bijkomend aangevuld en gepreciseerd door de stedenbouwkundige inspecteur in de analyse voor het advies van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid, is zowel intern als extern wettig en beoogt op gepaste maar noodzakelijke wijze het herstel. Zij is gebaseerd op motieven van een goede ruimtelijke ordening en is niet kennelijk onredelijk, aan welke vaststellingen geen afbreuk wordt gedaan doordat beklaagden daarover een louter andere mening hebben. Deze herstelvordering is tijdig ingesteld en is op afdoende wijze gemotiveerd vanuit de noodwendigheden van een goede ruimtelijke ordening, gelet ook mede op het eensluidend advies van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid (nu Handhavingsbeleid).

Dit advies is weliswaar niet bindend voor de rechter, hetgeen impliceert dat de rechter de mogelijkheid heeft om de herstelvordering te beoordelen op haar wettigheid, ongeacht of de Hoge Raad een eensluidend dan wel andersluidend advies geeft over het toekennen van de herstelvordering. Dit advies is evenmin bindend voor de herstelvorderende overheid.

Het hof sluit zich echter aan bij de overwegingen zoals geformuleerd in het advies van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid.

3. Tevergeefs beweren beklaagden dat het redelijkheids- en evenredigheidsbeginsel is geschonden doordat er een wanverhouding zou bestaan tussen de feiten die zijn vastgesteld en de maatregel die de stedenbouwkundige inspecteur oplegt.

De herstelvordering brengt voor beklaagden geen onredelijke last mee die het voordeel, dat voor de ruimtelijke ordening zou ontstaan, zou overstijgen. Beklaagden hebben immers zichzelf in een dergelijke situatie gebracht, goed wetende dat een ophoging van het perceel niet was toegestaan om reden dat het perceel gelegen is in een risicogebied voor wateroverlast.

De ophoging van het perceel is aanzienlijk en niet beperkt zoals beklaagden beweren. De foto’s in het strafdossier tonen aan dat er een bruuske overgang naar de aanpalende percelen is veroorzaakt. De door beklaagden voorgestelde maatregelen, zoals een keermuur en drainage, hebben enkel tot gevolg dat het hemelwater op het eigen perceel wordt opgevangen, maar biedt geen oplossing voor het overstromingswater afkomstig van de Kleine Herk. Door de terreinophoging wordt de ruimte voor dit overstromingswater beperkt en wordt het risico op wateroverlast voor de aanpalende percelen verhoogd. Met andere woorden, door de terreinverhoging gaat de buffercapaciteit voor opvang van water op die plaats verloren ten nadele van de omliggende percelen die in geval van overstroming meer water zullen moeten opvangen.

Bij het beoordelen van de herstelmaatregel dient het hof rekening te houden met de bestaande toestand. De aanleg van het bufferbekken teneinde overstroming in het gebied te vermijden, is tot op heden niet gerealiseerd. De werken zijn zelfs nog niet aangevat, zodat het hof hiermede geen rekening houdt.

De termijn voor het herstel dient te worden bepaald op twee jaar vanaf het in kracht van gewijsde gaan van huidig arrest om de beklaagden de nodige tijd te verschaffen om zich aan de hun bij dit arrest opgelegde verplichtingen te conformeren.

Het is gepast om een dwangsom op te leggen waarvan het bedrag wordt bepaald op 125 euro per dag vertraging indien niet vrijwillig door beklaagden wordt overgegaan tot het herstel van de plaats in zijn vorige toestand, zoals hierboven aangegeven, en dit binnen de opgelegde hersteltermijn, met dien verstande dat die dwangsom zal verbeurd zijn vanaf de eerste dag na de hierboven vermelde hersteltermijn in zoverre het huidig arrest vooraf werd betekend. Het opleggen van een dwangsom is noodzakelijk om reden dat beklaagden van bij de aanvang van de bouw van hun woning wisten dat er geen ophoging van het perceel mocht worden doorgevoerd en tot op heden niet zijn overgegaan tot verwijdering. Het hof legt geen dwangsomtermijn op en acht het eveneens niet opportuun om deze dwangsom te beperken in de tijd, aangezien beklaagden over voldoende tijd beschikken om zich te conformeren met de opgelegde herstelmaatregel.

3. De burgerlijke vordering

a) De vordering van de h. en mevr. L.-J.

Deze burgerlijke partij is de naaste buur van beklaagden en heeft derhalve een belang om het herstel van de plaats in de vorige toestand te vorderen, weliswaar met dien verstande dat dit herstel betrekking heeft op de ten aanzien van beklaagde bewezen verklaarde misdrijven. De herstelvordering van de burgerlijke partij kan bestaan naast die van de stedenbouwkundige inspecteur waarbij de aard van het herstel verschillend kan zijn. Op grond van art. 150 DRO dient het hof dan te oordelen welke herstelmaatregel het passend acht, rekening houdend met het algemeen stedenbouwkundig belang.

De burgerlijke partij vordert naast een schadevergoeding van 1000 euro, moreel en materieel vermengd en naar billijkheid begroot, het hiernavolgend herstel:

– het ongedaan maken van de ophoging van het terrein en het verwijderen van de aangevoerde grond zodat het oorspronkelijk maaiveldniveau wordt hersteld en het reliëf met de aanpalende percelen gelijk is;

– het ongedaan maken van de verhardingen die niet vergund zijn volgens het vergunde plan van 12 november 2003,

met dien verstande dat het herstel binnen drie maanden na het in kracht van gewijsde zijn van huidig arrest moet uitgevoerd zijn op straffe van een dwangsom van 250 euro per dag vertraging.

Het onderdeel van de vordering m.b.t. de verhardingen is ongegrond, om reden dat beklaagden hiervoor niet werden vervolgd.

Wat betreft het ongedaan maken van de ophoging van het terrein en het verwijderen van de aangevoerde grond, stemt deze vordering grotendeels overeen met die van de stedenbouwkundige inspecteur, met dien verstande dat ze nog bijkomend wordt gespecificeerd als volgt: “zodat het oorspronkelijke maaiveldniveau wordt hersteld en het reliëf met de aanpalende percelen gelijk is”.

Uit de gegevens van het strafdossier is niet aangetoond dat oorspronkelijk het reliëf van het perceel van beklaagden gelijk lag met het reliëf van de aanpalende percelen. Ook de stedenbouwkundige inspecteur vermeldt dit niet uitdrukkelijk in zijn vordering. Vandaar dat het hof een herstel toekent als volgt: “het ongedaan maken van de ophoging van het terrein en het verwijderen van de aangevoerde grond zodat het oorspronkelijke maaiveldniveau wordt hersteld”.

Om redenen zoals reeds uiteengezet onder de rubriek “de herstelvordering van de stedenbouwkundige inspecteur” brengt dit herstel zoals door het hof toegekend voor beklaagden geen onredelijke last mee die het voordeel dat voor de ruimtelijke ordening zou ontstaan zou overstijgen. De uitoefening ervan maakt dan ook voor de burgerlijke partij geen rechtsmisbruik uit.

De termijn voor het herstel dient te worden bepaald op twee jaar vanaf het in kracht van gewijsde gaan van huidig arrest, om de beklaagden de nodige tijd te verschaffen om zich aan de hun bij dit arrest opgelegde verplichtingen te conformeren. Een termijn van herstel van drie maanden acht het hof onvoldoende, gelet op de aard en de omvang van de uit te voeren herstelwerkzaamheden.

Het hof acht het niet opportuun een dwangsom op te leggen, omdat reeds een dwangsom is opgelegd ten voordele van de stedenbouwkundige inspecteur wiens herstelvordering overeenstemt met die van de burgerlijke partij.

De burgerlijke partij beweert dat zij ingevolge de wederrechtelijke reliëfwijziging regelmatig te kampen had en nog heeft met grote plassen water op haar perceel. De burgerlijke partij toont dit onvoldoende aan. De neergelegde foto’s geven hieromtrent geen uitsluitsel. De aanwezige plassen kunnen te wijten zijn aan een eenmalige hevige regenbui. Er zijn geen objectieve vaststellingen dat de burgerlijke partij op regelmatige basis te kampen had en heeft met wateroverlast. De burgerlijke partij laat na schade ingevolge het bewezen verklaard misdrijf aan te tonen.

Het hof stelt vast dat sinds de bouw van de woning van beklaagden in 2003 er zich nog geen overstroming heeft voorgedaan. De foto’s gevoegd door de burgerlijke partij hebben betrekking op de overstroming die zich voordeed in 1998, vóór de aanbouw van de woning.

Derhalve is er geen materiële schade aangetoond. Wel aanvaardt het hof dat de burgerlijke partij morele schade heeft geleden doordat beklaagden de regels van de ruimtelijke ordening hebben overtreden waardoor zij diverse bezwaarschriften bij het college van burgemeester en schepenen indiende. Het hof begroot deze schade naar billijkheid op 1 euro morele schadevergoeding.

b) De vordering van de h. en mevr. ’t J.-W.

Deze burgerlijke partij is de rechterbuur van beklaagden en heeft derhalve een belang om het herstel van de plaats in de vorige toestand te vorderen, weliswaar met dien verstande dat dit herstel betrekking heeft op de ten aanzien van beklaagden bewezen verklaarde misdrijven.

De burgerlijke partij vordert naast een schadevergoeding van 1000 euro, hiernavolgend herstel:

– het ongedaan maken van de ophoging van het terrein en het verwijderen van de aangevoerde grond;

– het verwijderen van het terras op het plat dak;

– het aanpassen van het dak, zodat het aansluit met het dak van de rechterbuur, zodat de hoogte overeenkomt met de goedgekeurde plannen;

– de vervanging van de schuiframen op de eerste verdieping, uitgevend op het platte dak waar thans het wederrechtelijk opgerichte terras is, door vaste ramen;

– het naleven van de grondoppervlakte van de burgerlijke partij,

met dien verstande dat het herstel binnen drie maanden na het in kracht van gewijsde zijn van huidig arrest wordt uitgevoerd op straffe van een dwangsom van 125 euro per dag vertraging.

Subsidiair vordert de burgerlijke partij wanneer het hof de regularisatie van het dakterras en verhoging van de kroonlijst aanvaardt:

– de verhoging van de schouw van de burgerlijke partij met een lengte van 1,20 m op kosten van beklaagden na voorlegging van de factuur;

– vervanging van het groenscherm door een ondoorzichtig glasscherm.

Het hof stelt derhalve vast dat de vordering van de stedenbouwkundige inspecteur niet helemaal overeenstemt met die van de burgerlijke partij die uitgebreider is. Op grond van art. 150 DRO dient het hof de herstelmaatregel te bevelen die het passend acht en moet het onderzoeken of deze herstelmaatregel is genomen vanuit een algemeen stedenbouwkundig belang.

Wat betreft het ongedaan maken van de ophoging van het terrein en het verwijderen van de aangevoerde grond, acht het hof dit onderdeel van het herstel gegrond om de redenen hierboven uiteengezet onder titel 2 “de herstelvordering van de stedenbouwkundige inspecteur”.

Wat betreft het dakterras en het aanpassen van de hoogte van het dak conform de vergunde plannen, vordert de burgerlijke partij aanpassingswerken, in tegenstelling tot de stedenbouwkundige inspecteur die, gelet op de regularisatie, dit onderdeel van zijn herstelvordering zonder voorwerp verklaart.

De burgerlijke partij erkent zelf in conclusies dat de ruimtelijke impact van deze overtredingen gering is, maar dat de privacy van de burgerlijke partij ernstig verstoord is door het aanleggen van het dakterras, ook al is er een groenscherm aangebracht.

Het hof is enkel bevoegd de herstelmaatregel te toetsen in het raam van het algemeen stedenbouwkundig belang:

– het hof acht het vanuit stedenbouwkundig algemeen belang niet opportuun om het dakterras met groenscherm op 1,90 m van de perceelsgrens te verwijderen, gelet op de geringe ruimtelijke impact waardoor de privacy ten aanzien van de burgerlijke partij op voldoende wijze werd gewaarborgd. Het subsidiair gevorderde herstel, namelijk het groenscherm te vervangen door het glasscherm, wijst het hof om dezelfde reden af. Deze toestand werd overigens bij MB van 28 augustus 2007 geregulariseerd.

– wat betreft het herstel van het verhoogde dakprofiel, is vastgesteld dat het een zeer beperkte afwijking is van de vergunde toestand die ruimtelijk geen impact heeft op de omgeving. Om dezelfde reden werd bij hetzelfde MB van 28 augustus 2007 de toestand geregulariseerd. Met betrekking tot het subsidiair gevorderde herstel, namelijk dat beklaagden ertoe gehouden zijn de schouw van beklaagden te verhogen op hun kosten, stelt het hof vast dat op de vergunde plannen een hogere nokhoogte was aangegeven dan het dakprofiel van de aanpalende woning van de burgerlijke partij. De burgerlijke partij toont alleszins niet aan dat ingevolge de beperkte afwijking van de vergunde toestand hierdoor de bestaande schouw van de burgerlijke partij onvoldoende zou functioneren. Ten onrechte beweert de burgerlijke partij dat de verhoging van de schouw ten belope van 1,20 m als voorwaarde is gevoegd in de regularisatievergunning zoals toegekend bij beslissing van de bestendige deputatie van 5 oktober 2006 (bekrachtigd bij MB van 28 augustus 2007). Integendeel, de bestendige deputatie stelt vast dat in de oorspronkelijke vergunning de nokhoogte van de woning van beklaagden hoger was dan die van de burgerlijke partij en bouwtechnisch kan worden verholpen volgens de regels van de kunst. Het subsidiair gevorderde herstel met betrekking tot het verhoogde dakprofiel wijst het hof derhalve af.

Vervolgens vordert de burgerlijke partij dat beklaagden de grondoppervlakte naleven. De burgerlijke partij voert aan dat beklaagden een muur bouwden die deels op hun perceel staat. Het hof stelt vast dat dit onderdeel van het herstel geen voorwerp uitmaakt van het misdrijf waarvoor beklaagden werden vervolgd, zodat dit onderdeel van herstel ongegrond is.

De vervanging van de schuiframen op de eerste verdieping, uitgevend op het platte dak waar thans het wederrechtelijk opgerichte terras is, door vaste ramen, maakt evenmin het voorwerp uit van het misdrijf waarvoor beklaagden werden vervolgd, zodat dit onderdeel van het herstel ongegrond is.

Om redenen zoals reeds uiteengezet onder de rubriek 2 “de herstelvordering van de stedenbouwkundige inspecteur” brengt dit herstel zoals door het hof toegekend voor beklaagden geen onredelijke last mee die het voordeel dat voor de ruimtelijke ordening zou ontstaan zou overstijgen. De uitoefening ervan maakt dan ook voor de burgerlijke partij geen rechtsmisbruik uit.

De termijn voor het herstel dient te worden bepaald op twee jaar vanaf het in kracht van gewijsde gaan van huidig arrest, om de beklaagden de nodige tijd te verschaffen om zich aan de hen bij dit arrest opgelegde verplichtingen te conformeren. Een termijn van herstel van drie maanden acht het hof onvoldoende, gelet op de aard en de omvang van de uit te voeren herstelwerkzaamheden.

Het hof acht het niet opportuun een dwangsom op te leggen, omdat reeds een dwangsom is opgelegd ten voordele van de stedenbouwkundige inspecteur wiens herstelvordering overeenstemt met die van de burgerlijke partij.

Bijkomend vordert de burgerlijke partij een schadevergoeding gelijk aan 1000 euro zonder enige specificatie van welke schade zij heeft geleden ingevolge de bewezen verklaarde misdrijven van beklaagden.

Er is geen materiële schade aangetoond. Wel aanvaardt het hof dat de burgerlijke partij morele schade heeft geleden doordat beklaagden de regels van de ruimtelijke ordening hebben overtreden waardoor zij diverse bezwaarschriften bij het college van burgemeester en schepenen indiende. Het hof begroot deze schade naar billijkheid op 1 euro morele schadevergoeding.

NOOT – Onder dit arrest in het RW, Tom Van Dromme, De privatisering van de handhaving ruimtelijke ordening: de benadeelde derde moet zelf de handen uit de mouwen steken

Gerelateerd
Aangemaakt op: zo, 10/09/2017 - 06:23
Laatst aangepast op: zo, 10/09/2017 - 06:23

Hebt u nog een vraag?

Hebt u nog een vraag in dit verband, klik dan hier om uw vraag aan ons te stellen, of meteen een afspraak te maken voor een consultatie.

Aanvulling

Heeft u een suggestie, aanvulling of voorstel tot correctie met betrekking tot deze pagina? Gebruik dit adres om het te melden.