Printervriendelijke versieVerstuur naar een vriend

INZAKE

Meester M.M., avocaat te ..., in hoedanigheid van voorlopig bewindvoerder over:
V.A., geboren te D. op ..., wonende te L. hiertoe aangesteld bij beschikking van de vrederechter van het kanton Zomergem d.d. 15 april 2009.

De stukken werden ingezien onder meer het verzoekschrift van 31 juli 2009, ter griffie toegekomen op 3 augustus 2009 en de op 25 september 2009 ter griffie neergelegde bijkomende stukken.

De rechtspleging is geschied in het Nederlands overeenkomstig de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken.

Het verzoekschrift strekt ertoe de voorlopig bewindvoerder te machtigen om met de BNP Paribas Fortis een beheersovereenkomst met conservatief profiel af te sluiten conform de modaliteiten van de beheersovereenkomst met referentie ... die de beschermde persoon voorafgaand aan de bewindvoering had afgesloten.

De voorlopig bewindvoerder steunt zich hiervoor op een brief met de hoofding van Fortis, thans allicht BNP Paribas Fortis, d.d. 25 juni 2009 met de volgende inhoud:

“Door toepassing van artikel 2003 van het Burgerlijk Wetboek geeft het onder voorlopig bewind plaatsen van mevrouw A.V. aanleiding tot de beëindiging van rechtswege van de beheersovereenkomst met referentie ... die mevrouw A.V. met de bank had gesloten d.d. 30 oktober 2008, aangezien dergelijke overeenkomst een lastgevingsovereenkomst vormt.

De beheersovereenkomst die aan de bank werd toevertrouwd door mevrouw A.V. wordt dan ook van rechtswege ontbonden ingevolge de onbekwaamheid die werd uitgesproken met betrekking tot deze persoon.

Bij gebrek aan specifieke bepalingen in de voornoemde beschikking is de bank niet langer gemachtigd tot het verder beheren van de tegoeden die het voorwerp uitmaken van deze overeenkomst.

Deze tegoeden zullen worden bewaard op een rekening op naam van mevrouw A.V. en elke daad van beheer en /of beschikking m.b.t. het kapitaal en de interesten zal worden uitgevoerd overeenkomstig de bepalingen die werden vastgelegd in de voornoemde beschikking van de vrederechter. Wenst u dat de bank opnieuw zal instaan voor het discretionair beheer van de betreffende tegoeden van mevrouw A.V. dan volstaat het om ons een bijkomende beschikking te bezorgen van de vrederechter die het sluiten van een dergelijke overeenkomst toestaat en de eventuele uitvoeringsbepalingen ervan vastlegt, onder meer het risicoprofiel met betrekking tot het beheer.

Dergelijke machtiging is noodzakelijk aangezien het discretionair beheer tot gevolg heeft dat daden van beschikking worden gesteld met betrekking tot de effecten en waarden die er het voorwerp van uitmaken”.

Het begrip “onbekwaamverklaring” in artikel 2003 BW (dat handelt over de beëindiging van een lastgeving) heeft een ruime betekenis en omvat ook het voorlopig bewind. Lastgevingen, die handelingen betreffen die enkel door de voorlopig bewindvoerder mogen worden gesteld, vervallen dus op het moment dat het voorlopig bewind wordt georganiseerd.

De bank stelt dat de voorlopig bewindvoerder met haar een nieuwe overeenkomst kan afsluiten waarbij het “discretionair” beheer aan de bank toekomt. De inhoud van het mailbericht van 13 juli 2009 van de “personal banker stad Gent” is daarentegen nogal kras. Daarbij wordt immers meegedeeld dat volgende hypothesen zich voordoen:

(a) Citaat: “de portefeuille stopzetten impliceert verkopen, wat kosten teweegbrengt en toch niet in het voordeel van uw cliënte (sic) is”.
(b) Citaat: “het alternatief voor het bestaand dossier vermogensbeheer is de portefeuille grotendeels verkopen en een nieuwe portefeuille in onderling overleg opstarten”.
(c) Citaat: “het was de bedoeling van” (de beschermde persoon) “haar tegoeden door de professionelen van onze bank te laten beheren / dit wil ook zeggen dat de beleggingsbeslissingen zonder uitstel verlopen wat meestal leidt tot efficiëntere resultaten”.

Hierover bevraagd door de voorlopige bewindvoerder nuanceert deze “personal banker” zijn hoger geciteerde mededelingen (antwoorden neergelegd ter griffie op 25 september 2009). De mededeling dat de portefeuille stopzetten de verkoop ervan impliceert, zou zo moetenworden gelezen dat deze portefeuille zonder de vereiste aanpassingen op termijn best niet aangehouden wordt.

De eerste redenering van de “personal banker stad Gent” (mail 13 juli 2009) komt toch vrij bizar over. Het forceren van een verkoop van de effectenportefeuille indien geen nieuw beheerscontract wordt gesloten en de aanrekening van bijkomende kosten zou immers neerkomen op een eigenrichting van de bankinstelling ten nadele van de beschermde persoon. Dat geldt des temeer gelet op de waardedalingen van de geldverbeeldende waarden gedurende het afgelopen jaar.

Als de bank geen beheersdaden meer mag stellen, doordat de lastgeving is vervallen, vermag zij uiteraard, a fortiori, geen daden van beschikking te stellen. Zo niet beschikt zij over andermans goed. Dit beklemtoont net het nut van de wettelijke bescherming via het voorlopig bewind door een onafhankelijke persoon die wel oog heeft voor het belang van de beschermde persoon.
Dat de lastgeving werd beëindigd, verhindert niet het verdere bestaan van het effectendossier op zich. Enkel moet het beheer ervan verder gebeuren door de voorlopige bewindvoerder.

De insinuatie van de “personal banker stad Gent” dat het beheer van de effectenportefeuille door professionelen leidt tot efficiëntere resultaten, vindt een weerlegging in de nog recente geschiedenis van de bankencrisis waardoor ettelijke spaarders massaal geld zijn verloren.

De beschermde persoon bleef daarvan niet gespaard. We noteren in 2008 een verlies van 11,36 %. Het bedrag van 287.102 euro in 2004 is inmiddels afgekalfd naar 216.243 euro. Enige bescheidenheid ter zake is dus op zijn plaats.

Overigens valt niet in te zien waarom een voorlopig bewindvoerder slechter geplaatst zou zijn om volgens een conservatief profiel beleggingen op te volgen. Niets belet hem raad in te winnen van financiële specialisten.

Dergelijke begeleiding wordt door de “personal banker” van de beschermde persoon kennelijk uitgesloten. Nochtans bestaat in de rechtsleer en rechtspraak een unanieme overtuiging dat de voorlopig bewindvoerder zich kan laten bijstaan door professionele raadgevers zoals beleggingsadviseurs, bankiers, boekhouders, notarissen, advocaten, ... Voor die handelingen welke niet onderworpen zijn aan een voorafgaandelijke rechterlijke machtiging kan de voorlopige bewindvoerder derden gelasten. Dat is bv. het geval met de tussenkomst van een makelaar voor de verhuur van een woning.

Hoe dan ook vraagt BNP Paribas Fortis bij een hernieuwing van het vermogensbeheer dat de vrederechter haar machtigt om een zeer belangrijk deel van het vermogen van de beschermde persoon discretionair te beheren.

Het ligt voor de hand dat het beschermingsstatuut van het voorlopig bewind compleet uitgehold wordt wanneer het discretionaire beheer (waarover zelfs een voorlopige bewindvoerder niet beschikt) aan een derde wordt overgedragen. Dat is des temeer het geval wanneer die derde een commercieel bedrijf is, zoals een bankinstelling.

Uit de inhoud van de briefwisseling van de Fortisbank en haar “personal banker” in verband met dit dossier kan enkel worden onthouden hoe tegengesteld de belangen van een bankinstelling zijn met de belangen van de klant.
Dat is niet het geval met de voorlopige bewindvoerder die enkel moet ijveren voor het belang van de beschermde persoon.

Van zodra de geringste belangentegenstelling optreedt tussen de bewindvoerder en de beschermde persoon wordt trouwens overgegaan tot diens vervanging, hetzij tot de aanstelling van een voorlopige bewindvoerder ad hoc. Met de beheersovereenkomst die de bank in dit dossier wil afdwingen, verdwijnt echter elke mogelijke controle door de bewindvoerder, elke rechterlijke controle en primeert het louter commerciële eigenbelang van de bankinstelling op het belang van de beschermde persoon.

Inzake voogdij voorziet artikel 410, § 1, 1° BW de mogelijkheid om het beheer van goederen aan een bankinstelling te laten. Die mogelijkheid is niet voorzien inzake het voorlopig bewind. Gelet op het risico dat de bank het winstbejag laat primeren op het belang van de beschermde persoon moet in die mogelijkheid al evenmin naar analogie met de voogdijregels worden voorzien.

Al in de parlementaire voorbereidingen betreffende de voogdijwetgeving werd erop gewezen dat ter zake voorzichtigheid geboden is (cf. T. WUYTs, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 19
en de verwijzingen aldaar; S. Mosselmans, Voogdij in APR, Mechelen, Wolters-kluwer, 241, nr. 434).

Het principe dat de voorlopige bewindvoerder zijn gerechtelijk mandaat niet kan delegeren, moet overeind blijven.

Indien de bankinstelling, waar de beschermde persoon al klant was, de bij wet voorziene bescherming van een persoon, die het eigen vermogen niet meer kan beheren, bemoeilijkt of financieel penaliseert, zal het aan de voorlopige bewindvoerder zijn om, waar mogelijk, de bank daarop aan te spreken.

De wettelijke bescherming moet echter overeind blijven en het recht laat zich niet dwingen.

OM DEZE REDENEN,
De vrederechter,
Wijst de gevraagde machtiging af.
Legt de kosten van deze procedure, begroot op nihil, ten laste van de beschermde persoon.