De briefwisseling tussen advocaten heeft een vertrouwelijk karakter en kan dus niet aan de rechtbank worden voorgelegd, behoudens indien de brief een officieel karakter heeft.
Door deze regeling de advocaten, worden kontakten, onderhandelingen en minnelijke regelingen te vergemakkelijkt.
Er kan dus vrij genegotieerd worden tussen advocaten over over een minnelijke regeling waarbij in volledige vertrouwelijkheid voorstellen van cliënten kunnen uitgewisseld, ontwerpteksten opgesteld...
In België geldt de regel dat het vertrouwelijk karakter van de briefwisseling de regel is en het officieel karakter de uitzondering.
Vertrouwelijke briefwisseling, zo ook elektronische communicatie, kan toch dienen als bewijs voor zover deze briefwisseling/communicatie op rechtmatige wijze is verkregen en niet door het beroepsgeheim is gedekt.
e-mailverkeer tussen een advocaat en een cliënt die door een wederpartij worden voorgelegd zijn daarom niet steeds onrechtmatig verkregen. Zo kan een echtgenoot in het kader van het zoeken naar een uitleg over een huwelijksproblematiek op rechtmatige wijze in een een thuiscomputer kennis nemen van het e-mail verkeer van de andere huwelijkspartner met diens advocaat wanneer deze zonder specifieke paswoordbeveiliging aldaar kunne geraadpleegd.
De omstandigheid dat een bewijsmiddel op onrechtmatige wijze is verkregen, heeft in de regel niet tot gevolg dat de rechter, bij het vormen van zijn overtuiging, dat gegeven noch rechtstreeks noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen. De rechter moet in de regel steeds kunnen beoordelen of de begane onrechtmatigheid al dan niet moet leiden tot bewijsuitsluiting.
Noch uit de artt. 6 en 8 EVRM noch uit enige (grond)wettelijke bepaling volgt dat bewijs dat met miskenning van een verdragsrechtelijk of grondwettelijk gewaarborgd grondrecht werd verkregen, altijd ontoelaatbaar is. Behalve wanneer een verdragrechtelijke of (grond)wettelijke bepaling zelf de rechtsgevolgen van de miskenning van een voorgeschreven vormvereiste aangaande bewijsverkrijging bepaalt, beslist de rechter welke gevolgen deze onrechtmatigheid meebrengt.
De regel van de niet-uitsluiting van het gebruik in rechte van ongeoorloofde bewijsmiddelen kent een aantal uitzonderingen. Allereerst is bewijsuitsluiting voor de rechter verplicht wanneer een verdrag of de (Grond)wet zelf in de sanctie van de bewijsuitsluiting voorziet. De wering van ongeoorloofde bewijsmiddelen is niet verplicht, maar wel toegelaten in drie (exhaustieve) gevallen:
(1) nietigheid;
(2) aantasting van de betrouwbaarheid van het bewijsmiddel of
(3) schending van het recht op een eerlijk proces. De bewijslast berust bij de partij die een van de uitzonderingen inroept.
Elke procespartij heeft recht op een eerlijk proces en daaruit afgeleid ook recht op bewijs, dit is het recht om enerzijds de bewijzen waarover zij beschikt over te leggen en anderzijds te verzoeken dat de bewijzen waarover zij nog niet beschikt, zouden worden vergaard aan de hand van de nodige onderzoeksmaatregelen. Dat recht is een rechtstreekse afgeleide van het recht van verdediging, dat een algemeen rechtsbeginsel is en een van de beginselen van behoorlijke rechtsbedeling die worden beschermd door art. 6.1 EVRM en art. 14 IVBPR. Dat recht op bewijs kent evenwel limieten. Die limieten vloeien inzonderheid voort uit grondrechten of vrijheden van elke burger, die geen van alle absoluut zijn.
De verkrijging van bewijsmiddelen met miskenning van die grondrechten of vrijheden leidt niet automatisch tot uitsluiting, maar moet worden afgewogen in het licht van het recht op bewijs. Maar ook het recht op bewijs is niet absoluut en kan dus geen vrijgeleide zijn om de grondrechten of vrijheden van anderen te schenden. Om die reden moet nauwkeurige rechterlijke afweging plaatsvinden in het licht van alle omstandigheden van de zaak met zo nodig een gepaste sanctie.
Meer in het algemeen brengt de feitenrechterlijke afweging in de facultatieve gevallen van bewijsuitsluiting mee dat de rechter het recht op bewijs kan laten primeren boven het recht op privacy. Hierbij dient een afweging gemaakt in concreto in het licht van de artt. 6.1 EVRM en 14 IVBPR, rekening houdende met de elementen van de zaak in haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop de bewijsmiddelen zijn verkregen en de omstandigheden waarin de gebeurlijke onrechtmatigheid is begaan.
Weze hierbij benadrukt dat de vertrouwelijkheid van de briefwisseling van de advocaat niet voortvloeit uit het beroepsgeheim. Het beroepsgeheim m.b.t. de communicatie tussen cliënt en advocaat is niet dermate absoluut is dat e-mailverkeer tussen cliënt en advocaat per definitie door het beroepsgeheim is gedekt. Het e-mailverkeer kan immers ook kaderen binnen niet-gemonopoliseerde adviesverlening, alsdan los van een procedure in rechte. Verder stelt zich de vraag in hoeverre een partij die vertrouwelijke briefwisseling aanwendt binnen of buiten de relatie tussen de cliënt en zijn advocaat zijn bekomen en dus überhaupt iets te maken hebben met een gebeurlijk beroepsgeheim aan de zijde van de advocaat.
Het gebeurlijke gegeven dat een bewijsmiddel op onrechtmatige wijze is verkregen, heeft hoe dan ook in de regel niet tot gevolg dat de (appel)rechter, bij het vormen van zijn overtuiging, dat gegeven noch rechtstreeks noch onrechtstreeks in aanmerking mag nemen.
De rechter moet derhalve, althans in de regel, steeds kunnen beoordelen of de begane onrechtmatigheid al dan niet moet leiden tot bewijsuitsluiting.
Noch uit art. 6 EVRM (dat een eerlijk proces waarborgt) noch uit art. 8 EVRM (dat het recht op eerbiediging van het privé-leven, het gezinsleven, de woning en de briefwisseling waarborgt) noch uit enige (grond)wettelijke bepaling volgt dat bewijs dat met miskenning van een verdragsrechtelijk of grondwettelijk gewaarborgd grondrecht werd verkregen, altijd ontoelaatbaar is.