Kan iemand die buiten bewustzijn is morele schade oplopen?
De probleemstelling wordt in de rechtsleer aldus geformuleerd dat een bepaalde strekking van oordeel is dat het slachtoffer wel degelijk de aantasting van zijn fysieke integriteit ondergaat (wat een schade uitmaakt, maar door zijn mentale toestand niet de perceptie heeft dat de schadevergoeding een vorm van herstel van zijn schade is.
Het Hof van Cassatie sprak zich over de kwestieuze betwisting uit in zijn principe-arrest van 4 juni 1990 (Cass. 4 juni 1990, J.T. 1992, 829, met noot L. Hervé).
Het Hof van Cassatie week niet af van het principe van de vergoeding van de volledige schade en oordeelde in uitdrukkelijke bewoordingen dat het recht op integrale vergoeding niet afhankelijk is van de voorwaarde dat het slachtoffer er zich van zou kunnen bewust zijn dat de toegekende schadevergoeding strekt tot vergoeding van zijn schade (d.w.z. van de toestand waarin het slachtoffer zich ingevolge de schadeverwekkende gebeurtenis bevindt).
De auteur van de noot onder dit arrest wijst erop dat de oplossing van de rechtsvraag net dezelfde is wanneer het gaat om een vooraf gehandicapt persoon die aan morele schade lijdt door een onrechtmatige daad waarvan een derde het slachtoffer was (bijvoorbeeld een mentaal gehandicapt meisje dat haar vader verliest) of wanneer het gaat zoals in onderhavige zaak om een slachtoffer dat mentaal gehandicapt werd ingevolge een onrechtmatige daad waarvan zij het rechtstreekse slachtoffer was (L. Hervé, «In dubio pro dementia ou de quelques aspects de la réparation du dommage moral subi par une personne handicapée mentalement», J.T. 1992, p. 829, nr. 5). Voor de ontwikkeling van de diverse onderscheiden en beschouwingen in recht die bij de rechtsvraag komen kijken, kan verwezen worden naar de geciteerde noot.
Een ander probleem is dat van de schadebegroting in concreto en de vraag naar de eventuele invloed van het gebrek aan bewustzijn op de evaluatie van de schadeloosstelling.
Daar de morele schade door het slachtoffer wordt geleden vanaf het moment van het ongeval en gedurende de gehele verdere levensduur, heeft de graad van bewustzijn van het slachtoffer van zijn toestand een rechtstreekse weerslag op de wijze en de ernst waarmee hij zijn toestand (en dus zijn schade) ervaart, en meteen op de omvang van de schade. En daarmee moet rekening worden gehouden bij de schadebegroting in concreto (geciteerde noot, nr. 19). Zo verantwoorden een verminderd of weggevallen bewustzijn evenals een sterk verminderde levensverwachting, waaruit een verkorting voortvloeit van de periode gedurende welke de morele schade zich zal voordoen, een beperking van de morele schadevergoeding (L. Schuermans e.a., «Overzicht van rechtspraak. Onrechtmatige daad, Schade en schadeloosstelling», T.P.R. 1994, p. 1247).
Bij blijvend bewustzijnsverlies worden bij de begroting van de morele schade geen periodes onderscheiden. Veeleer is het raadzaam om meteen op het ogenblik van het ongeval de morele schade definitief en als blijvende schade te begroten (vgl. L. Schuermans e.a., o.c., T.P.R. 1994, p. 1292 in fine).
In dergelijke gevallen wordt meestal elke vorm van morele schade (dus ook het pretium doloris en het pretium voluptatis) globaal en forfaitair begroot.
L. Hervé (o.c., J.T. 1992, nr. 19) onderscheidt, naargelang van het bewustzijn van het slachtoffer, verschillende wijzen van beoordeling naargelang van de aard van de schade.
Het pretium doloris kan immers volledig worden vergoed omdat ook het mentaal gehandicapt slachtoffer de fysieke pijn ondergaat. Maar dat onderstelt natuurlijk dat het slachtoffer daadwerkelijk pijnen doorstaat.
De «loutere» morele schadevergoeding kan natuurlijk worden toegekend, gelet op de aantasting van de fysieke mogelijkheden en functionele stoornissen.
Maar voor de genoegensschade (pretium voluptatis) kan men niet anders dan rekening houden met de voorstelling die het slachtoffer daarvan kan maken, omdat de perceptie daarvan de noodzakelijke voorwaarde is voor het bestaan van die schade (L. Hervé, o.c., J.T. 1992, nr. 19).
Zie Politierechtban Gent, 26 april 2004, RW 2007-2008, 327 waarbij in een dergelijk geval alle morele schade forfaitair en ex aequo et bono werd toegekend op 250.000,00 euro, weliswaar in beroep herleid tot 100.000 euro.