Kan een vordering worden ingesteld worden tegen een huurder op grond zowel van de contractuele teruggaveplicht (1732 BW) als op grond van de buitencontractuele plicht voor zaken die men onder zijn bewaring heeft (1384 lid 1 BW)? Anders gesteld, kan een huurder (die per definitie contractueel gebonden is) door zijn verhuurder (contractpartij) buitencontractueel worden aangesproken?
Een contracterende partij is slechts buitencontractueel aansprakelijk wanneer de haar ten laste gelegde fout een tekortkoming uitmaakt, niet aan haar contractuele verbintenis, maar aan de algemene zorgvuldigheidsplicht van eenieder en indien deze fout andere dan aan de slechte uitvoering van de overeenkomst te wijten schade heeft veroorzaakt (Cass., 28 september 1995, Arr. Cass., 1995, 827, Pas., 1995, I, 856, R.W., 1997-98, 926, en Bull., 1995, 856; Cass., 26 maart 1992, Arr. Cass., 1991-92, 722, Pas., 1992, I, 675 en J.L.M.B., 1994, 38, nootD. Philippe; Cass., 21 januari1988, Arr. Cass., 1987-88,641;Pas, 1988, I, 602 en B.W., 1988-89, 675, noot Dirix, E.).
Een huurder is derhalve niet buitencontractueel aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door de zaak die hij onder zijn bewaring heeft aan het goed dat hij volgens zijn contractuele huurverbintenis dient terug te geven (1732 B.W.) omdat de schade ex 1384.1 dezelfde is als deze ex 1732 BW.
Het belang hiervan bestaat erin dat de buitencontractuele aansprakelijkheid als bewaarder van een zaak onderworpen is aan andere voorwaarden dan de contractuele aansprakelijkheid. De buitencontractuele aansprakelijkheid van art. 1384 lid 1 BW is immers een foutloze aansprakelijkheid, terwijl de contractuele aansprakelijkheid een fout veronderstelt. Wanneer de buitencontractuele aansprakelijkheid (mee)speelt dient de verhuurder geen fout te bewijzen. Indien er een louter contractuele aansprakelijkheid geldt, kan de huurder de aansprakelijkheid afweren door de afwezigheid van fout in te roepen, dan wel de fout van een derde op contractuele of buitencontractuele wijze inroepen als grond van regres.