Een potestatieve voorwaarde is een toekomstige en onzekere gebeurtenis waarvan partijen bij een overeenkomst de uitwerking of uitdoving van een verbintenis doen afhangen en die één van de partijen in haar macht heeft.
Uittreksel uit het NBW
“Art. 5.141. Extern karakter van de voorwaarde
Een gebeurtenis waarvan de geldigheid van het contract afhangt, kan niet als voorwaarde bedongen worden door de partijen. Aldus kan de verbintenis niet afhangen van een zuiver potestatieve opschortende voorwaarde in hoofde van de schuldenaar.
De nakoming of niet-nakoming van een andere verbintenis ontstaan uit hetzelfde contract kan evenmin als voorwaarde worden bedongen.”
Voor de bepalingen met betrekking tot de voorwaardelijke verbintenis in het NBW (klik hier).
Commentaar (bron Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek)
De tweede zin van het artikel 5.141 NBW eerste lid verbindt aan het extern karakter van de voorwaarde de regels over de louter potestatieve opschortende voorwaarde in hoofde van de schuldenaar. De rechtsleer heeft immers benadrukt dat het artikel 1174 van het oud Burgerlijk Wetboek zowel nutteloos als gevaarlijk was.
Nutteloos: ofschoon de nietigheid wordt beoogd van de verbintenis die is aangegaan door een schuldenaar die de opeisbaarheid ervan doet afhangen van zijn loutere wil (ik verbind mij tot het betalen van deze som aan u “zo ik wil”), kan hetzelfde resultaat immers reeds worden bereikt middels de vereiste van een toestemming (zie artikel 5.31 NBW). Dat is overigens gevaarlijk, aangezien de indruk kan worden gewekt dat het contract nooit een louter potestatief recht aan een schuldenaar zou kunnen toekennen; dat is evenwel anders in de actuele stand van het recht.
Die erkent immers met name de geldigheid van de eenzijdige contractbelofte en van de voorkeurscontracten (artikelen 5.24 NBW en 5.25 NBW), van de partijbeslissing (artikel 5.70 NBW), van een eenzijdig opzeggingsrecht toegekend bij wet of op grond van het contract (artikel 5.70), van een herroepingsrecht (artikel 5.22 NBW), enz.
Ook is het zo dat, aangezien de dynamische totstandkoming van het contract niet van openbare orde is, de partijen op geldige wijze zouden kunnen overeenkomen dat een bestelbon – zelfs indien hij moet beschouwd worden als de aanvaarding van een aanbod van de verkoper – slechts uitwerking zal hebben bij de schriftelijke bevestiging van die bestelling door de verkoper, terwijl die bevestiging nochtans enkel afhangt van diens wil .
In het NBW wordt derhalve ervoor geopteerd om de verbintenis aangegaan onder een louter potestatieve opschortende voorwaarde in hoofde van de schuldenaar niet langer noodzakelijkerwijze als nietig te aanzien. Het NBW beperkt zich ertoe te onderstrepen dat een dergelijke (potestatieve) “voorwaarde” geen echte modaliteit van de verbintenis is, aangezien zij nauw verbonden is met de geldigheid van het contract.
Bijgevolg, indien blijkt dat onder die “voorwaarde” een afwezigheid van daadwerkelijke toestemming om zich te verbinden vanwege de schuldenaar schuilt, zal het contract effectief aangetast zijn door nietigheid overeenkomstig artikel 5.31 NBW. Het louter potestatieve karakter van de “voorwaarde” zal in bepaalde gevallen ook toelaten om een afwezigheid van oorzaak aan te tonen (artikel 5.54 NBW).
Daarnaast moet er nog voorbehoud gemaakt worden voor het geval waarbij bijzondere regels, voortvloeiend uit bijvoorbeeld het arbeidsrecht of de regeling met betrekking tot giften, de potestatieve voorwaarde verbieden.
Indien daarentegen het contract voldoet aan alle voorwaarden om de geldigheid ervan te verzekeren, is het geldig overeenkomstig het beginsel van de wilsautonomie, zelfs indien het aan een van de partijen een potestatief recht toekent. Het contract zal in voorkomend geval uitwerking kunnen krijgen, bijvoorbeeld als eenzijdige belofte.
Deze discussie heeft enkel betrekking op de zuiver potestatieve opschortende voorwaarden in hoofde van de schuldenaar.
Derhalve vormt de ontbindende voorwaarde, of de eenvoudig potestatieve voorwaarde, of nog, de zuiver potestatieve voorwaarde in hoofde van de schuldeiser, in de regel geen enkel probleem op het vlak van de geldigheid van het contract.
Dat is meer bepaald het geval bij de aankoop van een woning onder de opschortende voorwaarde van het verkrijgen van een krediet – een voorwaarde die niet louter potestatief is vermits zij deels afhangt van de bereidheid van de kredietinstellingen om het krediet al dan niet toe te kennen.
Wel is het zo dat, in bepaalde uitzonderlijke gevallen, onder de louter potestatieve ontbindende voorwaarde in hoofde van de schuldenaar een afwezigheid van toestemming zou kunnen schuilgaan, in het bijzonder wanneer de verbintenis aldus van alle nut wordt ontdaan, en derhalve evenzeer de nietigheid van het contract meebrengen (bijvoorbeeld het contract waarbij ik mij ertoe verbind u een bepaald bedrag te betalen “tenzij ik het niet langer wil”.
Voor het overige is de definitie van de toevallige, gemengde en (louter) potestatieve voorwaarden vermeld onder de huidige artikelen 1169 tot 1171 van het oud Burgerlijk Wetboek, niet overgenomen in het NBW. Voor zover het positief recht geen enkel gevolg verbindt aan dat onderscheid, zijn zij immers hoofdzakelijk van belang voor de rechtsleer.
Een laatste gevolg van het externe karakter van de voorwaarde, verankerd in het tweede lid van de bepaling van art. 5.142 NBW, is de onmogelijkheid om de “naleving of niet-naleving van een van de verbintenissen die de partijen zijn aangegaan” als voorwaarde voorop te stellen.
Wel kan een dergelijk beding, in voorkomend geval, geherkwalificeerd worden als tijdsbepaling (artikel 5 149 NBW, bijvoorbeeld in het geval van het beding van eigendomsvoorbehoud) of als ontbindend beding (zie op dat punt artikel 5.92 NBW).