Onderscheid gemaakt tussen bewijs van een positief feit (bewijs van het bestaan van een feit) en het negatief bewijs of beter bewijs van een negatief feit (bewijs dat een feit niet bestaat). Onverminderd de verplichting tot medewerking van alle partijen aan de bewijsvoering, kan hij die de bewijslast draagt van een negatief feit, genoegen nemen met het aantonen van de relatieve waarschijnlijkheid van dat feit.
Het bewijs van de waarschijnlijkheid van een negatief feit behelst dus het aanbrengen van ernstige geloofwaardige elementen die de aanvoering van het negatief fout aannemelijk maken en/of het bewijs dat er geen alternatieven zijn, dan wel dat alternatieven niet geloofwaardig zijn.
Hetzelfde geldt voor positieve feiten waarvan het vanwege de aard zelf van het te bewijzen feit niet mogelijk of niet redelijk is om een zeker bewijs te verlangen.
Er zijn natuurlijk wel verschillende soorten negatieve feiten. Zo kan de vraag gesteld of ik op paasdag 2009 liep over de markt te Oudenaarde. Ik kan bewijzen dat dit niet zo is aan de hand van tal van schriftelijke bewijzen waaruit blijkt dat ik op die dag in het buitenland was. Zo is het bewijs van een negatief feit eenvoudig wanneer men een ander positief feit kan bewijzen (bijvoorbeeld een alibi), aan de hand waarvan het bewijs van het negatief feit geleverd werd.
Oudere rechtspraak stelt dat wanneer een volstrekt positief bewijs van een negatief feit onmogelijk is, het bewijs door vermoedens wordt toegestaan.
Toch betekent dit niet dat hij die geconfronteerd wordt met de bewijslast van een negatief feit van elke bewijslast wordt ontslaan. Van de betrokkene mag hoe dan ook een inspanning worden gevergd om met alle mogelijke middelen van recht het negatieve feit te bewijzen. Maar hiertegenover staat dan weer dat diens tegenpartij kan geconfronteerd worden met de eis om het positieve bewijs te leveren.
Het nieuwe boek 8 van het burgerlijk wetboek heeft ter zake verduidelijking gebracht. Het bepaalt dat een partij die haar bewijslast enkel kan leveren door het bewijs van een negatief feit niet dezelfde striktheid van bewijs heeft als de strikte bewijslast die rust op een positief feit ( bevestigend feit), zonder dat hierdoor de partij die haar bewijslast dient te voldoen door de levering van een positief feit ontslagen wordt van haar bewijslast of dat de bewijslast zou worden omgedraaid.
Regel over de zekerheid van bewijs Elk bewijs moet geleverd worden met een redelijke mate van waarschijnlijkheid.
Uitzondering is het bewijs van de negatieve feiten en het bewijs van positieve feiten die onmogelijk te bewijzen zijn. Wanneer een partij ingevolge de wet of een overeenkomst bewijslast draagt, kan zij een negatief feit (bewijzen dat iets niet gebeurde) of het onmogelijke positieve feit bewijzen door de "waarschijnlijkheid" van dat negatief feit aan te tonen, of de waarschijnlijkheid van het onmogelijk te leveren positief bewijs. . Het bewijs van deze waarschijnlijkheid wil zeggen ernstige elementen aanbrengen die de aanvoering ondersteunen, en hierbij aantonen dat alternatieven niet geloofwaardig lijken.
Het bewijs in rechte mag niet verward worden met (de) (absolute) waarde. (Het) (absolute) bewijs is zelden te leveren, noch in strafzaken, noch in burgerlijke zaken. Wie de bewijslast draagt dient niet het absolute bewijs te leveren. Het bewijs geleverd met een voldoende graad van zekerheid volstaat om de juridische waarheid vast te stellen. Mindere strengheid nopens de graad van zekerheid en grotere relativiteit van het (onmogelijke) absolute bewijs, wordt aangenomen voor bewijs van negatieve feiten en zeer moeilijk of onmogelijke bewijzen. De juridische waarde is de waarheidsoordeel dat verondersteld wordt (na eventuele) uitputting van alle rechtsmiddelen of termijnen van verhaal, door het recht verondersteld wordt door iedereen aanvaard te worden in een rechtstaat. Deze juridische waarheid is nodig voor de sociale ordening en de rust in een maatschappij te handhaven. Precies door het gevaar van het gebrek aan absolute bewijsvoering werden in het recht bewijslasten verdeeld er een aantal vermoedens ingesteld, niet in het minst het vermoeden van onschuld in strafzaken.
Elk menselijk denken veronderstelt een aantal aannames, de ene al evidenter dan de andere. Naast de aanvaarding van het recht en haar feilbaarheid, aanvaarden we ook de logica als aanname van (logische) waarde. Onverminderd de juridische bewijsregels mag een bewijs in rechte geen logische fouten bevatten en mogen de gevolgtrekkingen van de rechter (en dus liefst ook van de conclusies) niet alleen niet juridisch fout maar ook niet logisch incorrect te zijn. De logica laat toe in absolute waarden, uit een waar of onwaar feit, waarheid of onwaarheid af te leiden met logische formules met meerdere operatoren die ook rekening kunnen houden met onzekere of facultatieve waarden, positieve en negatieve deducties, aannames en uitsluitingen.
Nieuw bewijsrecht in burgerlijke zaken vanaf 1 november 2020
Wet 13 april 2019 Nieuw Burgerlijk wetboek Bewijs
Ilse Vogelaere, Nieuwe bewijsregels in burgerlijk recht vanaf 1 november 2020, De Juristenkrant, 390 29 mei 2019, pagina 3.
Uittreksel uit de wet
Art. 8.6. Bewijs door waarschijnlijkheid
Onverminderd de verplichting tot medewerking van alle partijen aan de bewijsvoering, kan hij die de bewijslast draagt van een negatief feit, genoegen nemen met het aantonen van de waarschijnlijkheid van dat feit.
Hetzelfde geldt voor positieve feiten waarvan het vanwege de aard zelf van het te bewijzen feit niet mogelijk of niet redelijk is om een zeker bewijs te verlangen.