Het is nog steeds onduidelijk in welke mate of onder welke voorwaarden het begrip ‘idem’ ook betrekking heeft of kan hebben op feiten die werden verwezenlijkt met eenzelfde opzet (en daardoor één geheel, te weten een collectief misdrijf, uitmaken), maar desalniettemin in meerdere strafrechtelijke procedures worden berecht.
Voor het begrip ‘idem’wordt gekeken naar de gepleegde feiten zelf, en niet naar de kwalificatie van de feiten als een welbepaald misdrijf.
Bij een collectief misdrijf gaat het echter om een cluster van feiten met een zelfde opzet (art. 65 Strafwetboek).
De auteur duidt het non bis in idem beginsel en stelt zich hierna de vraag in hoeverre bij ongelijktijdige berechting van verschillende feiten die door een eenheid van opzet verenigd zijn, het non bis in idem beginsel kan worden ingeroepen.
Hierbij maakt de auteur het verschil in interpretatie van het ne-bis in idem beginsel, met name het Erledigungsprinzip enerzijds en het Anrechnungsprinzip anderzijds.
In de betekenis van het Erledigungsprinzip houdt het non bis in idem beginsel een uitputtingsbeginsel in met betrekking tot een verboden tweede vervolging voor de zelfde zaak.
In de betekenis van het Anrechnungsprinzip is een tweede vervolging wel mogelijk maar dient bij een tweede veroordeling rekening gehouden met de eerste straf.
In België geldt het .Erledigungsprinzip, als principieel verbod voor een tweede vervolging. (artikel 339 Sv. en artikel 13 V.T.Sv).
Ten aanzien van buitenlandse veroordelingen bestaat het ne bis in idembeginsel enkel in de afgezwakte vorm van artikel 13 V.T.Sv, stellende dat "de (strafvervolging) is niet toepasselijk zijn wanneer de verdachte, wegens hetzelfde misdrijf gevonnist in een vreemd land, vrijgesproken is, of na te zijn veroordeeld, zijn straf heeft ondergaan, verjaring van zijn straf is ingetreden (of hem genade of amnestie is verleend)”. De zelfde feiten sluiten dus in dit geval geen vervolging in België uit, enkel zelfde misdrijven en dan nog onder de voorwaarden van art. 13 VT Sv. Het grensoverschrijdende non bis in idem beginsel is dus gebonden aan de veresite va de zelfde kwalificatie (misdrijf) waardoor een tweede vervolging voor zelfde feiten anders gekwalificeerd in het buitenland wel mogelijk blijkt in België volgens de Belgische wet. Let wel deze interpretatie is dan weer in strijd met het Europees recht, hetgeen dan weer betekent dat de beperkende uitleg va art. 13 VTSv. geen uitwerking heeft binnen de Europese grenzen, maar wel voor veroordelingen buiten Europa.
En toch lijkt het Anrechnungsprinzip ook in België toegepast, maar dan voore de collectieve misdrijven met eenheid van opzet gepleegd (art. 65 wetboek Strafvordering).
Sinds 1994 met de invoering van art. 65 tweede lid van het Strafwetboek werd immers de oude theorie van de opslorpingverlaten waabij volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie (Cass. 15 september 1992, RW 1992-93, 849; Cass. 21 november 1984, Pas. 1985, I, 365; Cass. 28 september 1982, Pas. 1983, I, 136; Cass. 16 december 1981, Rev.dr. pén. 1982, 549) verschillende feiten die de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van eenzelfde misdadig opzet, als één juridisch feit en aldus als ‘idem’ moeten worden beschouwd. Hierdoor konden later ontdekte feiten die met een zelfde opzet werden gepleegd niet meer worden vervolgd, noch het voorwerp uitmaken van een aanvullende straf.
Art. 65 tweede lid Strafwetboek, wou deze 'onrechtvaardig' aangevoelde toestand verlaten door de afzwakking van het Erledigungsprinzip tot het Anrechnungsprinzip. Vooreerst liet de wetgever doorschemeren dat verschillende feiten die de voortgezette uitvoering vormen van eenzelfde misdadig opzet, nooit (meer) als dezelfde feiten worden aangemerkt (wijziging van het begrip 'idem'), om dit te vaag verwoorden door de rechter toe te laten te oordelen dat hij dan wel bij de straftoemeting rekening kan houden met eventuele eerder opgelegde straffen.
Het hof van cassatie wijzigde dan ook haar oude rechtspraak en stelde dan maar dat feiten die de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van eenzelfde misdadig opzet geen identieke feiten meer uitmaken
Eén en ander wringt met ons rechtsgevoel en doet ook het hof van Cassatie precies weer twijfelen. Na opsomming van een hele reeks arresten van het Hof van Cassatie inzake het onderscheiden karakter van verschillende feiten met een zelfde opzet gepleegd verwijst de auteur naar een andere opsomming van arresten van het hof van cassatie waarin terug de oude opslorpingstheorie wordt verdedigd, stellende dat een collectief misdrijf één feit uitmaakt (Cass. 8 september 2004, P.04.0427.F en Cass. 10 oktober 2006, P.06.0403.F en . Cass. 14 maart 2017, P.2015.1380.N.
Aldus besluit de auteur dat er nog steeds onzekerheid bestaat over de mogelijke toepassing van het non-bis-in-idembeginsel op de ongelijktijdige berechting van samenlopende misdrijven verbonden door een eenheid van opzet. Over het begrip ‘idem’ lijkt maar geen eenssgezindheid te ontstaan.
Overigens blinkt de tekst van artikel 65 van het Strafwetboek niet uit in duidelijkheid en wordt niet expliciet in dit artikel de toelating gegeven om andere feiten met een zelfde opzet gepleegd als die waarvoor er reeds een veroordeling volgde opnieuw te behandelen. De bepaling stelt enkel indirect dat er in dit geval rekening dient gehouden met de eerdere bestraffing.
Art. 65. <W 1994-07-11/33, art. 45, 012;
Inwerkingtreding : 31-07-1994> Wanneer een zelfde feit verscheidende misdrijven oplevert of wanneer verschillende misdrijven die de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van een zelfde misdadig opzet, gelijktijdig worden voorgelegd aan een zelfde feitenrechter, wordt alleen de zwaarste straf uitgesproken.
Wanneer de feitenrechter vaststelt dat misdrijven die reeds het voorwerp waren van een in kracht van gewijsde gegane beslissing en andere feiten die bij hem aanhangig zijn en die, in de veronderstelling dat zij bewezen zouden zijn, aan die beslissing voorafgaan en samen met de eerste misdrijven de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van een zelfde misdadig opzet, houdt hij bij de straftoemeting rekening met de reeds uitgesproken straffen. Indien deze hem voor een juiste bestraffing van al de misdrijven voldoende lijken, spreekt hij zich uit over de schuldvraag en verwijst hij in zijn beslissing naar de reeds uitgesproken straffen. Het geheel van de straffen uitgesproken met toepassing van dit artikel mag het maximum van de zwaarste straf niet te boven gaan.
De voorbereidende werken bij de wet van 11/07/1994 bieden geen verdere duidelkijkheid en de deur blijft volgens ons open staan om de interpretatie van art. 65 van het Strafwetboek, in de zin dat een collectief misdrijf waarbij verschillende feiten met zelfde opzet gepleegd tot meerdere vervolging kan leiden, strijdig is met de Europese rechtsbeginselen en strijdig met het algemeen rechtbeginsel ne bis (of non bis) in idem.
De auteur eindigt met een zoektocht in de rechtspraak van het EHRM en het Hof van Justitie waaruit blijkt dat niet vooraf kan worden uitgesloten dat het HvJ en/of het EHRM feiten die deel uitmaken van een (laattijdig vastgesteld) collectief misdrijf in een concrete zaak als ‘idem’ zouden aanmerken.
Discussie over het "idem" bedrip en zeker de toepassing van de non bis in idem egel inzake collectieve misdrijven blijft open en stof voor nog vele pleidooien.