Art. 141bis Sw. bepaalt: «Deze titel (dit is titel Iter, hoofdstuk III, boek II Sw.) is niet van toepassing op handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht, noch op de handelingen van de strijdkrachten van een Staat in het kader van de uitoefening van hun officiële taken, voor zover die handelingen onderworpen zijn aan andere bepalingen van internationaal recht.»
De vraag die rijst is of de PKK een terroristische organisatie is dan wel een strijdkracht bij een gewapend conflict, als gedefinieerd in en onderworpen aan het internationaal humanitair recht.
In geval van een niet-internationaal gewapend conflict is het gemeenschappelijk art. 3 van de Conventies van Genève van 1949 evenals het tweede aanvullend protocol bij de Conventies van Genève van 8 juni 1977 van toepassing.
Het gemeenschappelijk art. 3 van de Conventies van Genève bevat geen definitie van een gewapend conflict. Het bepaalt enkel de verplichtingen van de partijen in geval van een gewapend conflict dat geen internationaal karakter heeft, op het grondgebied van één van de Hoge Verdragsluitende Partijen.
Volgens het Hof van Cassatie is er een gewapend conflict in de zin van het internationaal humanitair recht wanneer er sprake is van gewapend geweld tussen Staten of aanhoudend gewapend geweld tussen overheidsinstanties en georganiseerde gewapende groepen of tussen dergelijke groepen onderling binnen een Staat. Of er sprake is van aanhoudend gewapend geweld waarbij georganiseerde gewapende groepen zijn betrokken, wordt in hoofdzaak beoordeeld aan de hand van de intensiteit van het conflict en de mate van organisatie van de betrokken partijen. Andere door de internationale rechtspraak vermelde criteria zijn slechts indicatieve criteria die kunnen worden gebruikt voor de invulling van de vereisten van de intensiteit van het conflict en de organisatie van de betrokken partijen. De rechter oordeelt onaantastbaar in feite of bepaalde gedragingen als handelingen van strijdkrachten tijdens een gewapend conflict in de hier bedoelde zin moeten worden beschouwd (Cass. 24 mei 2016, AR nr. P.2016.0244.N, Arr.Cass. 2016, 1179).
Volgens de internationale rechtspraak wordt een gewapend conflict geïdentificeerd op grond van de volgende niet-cumulatieve elementen: een zekere graad van organisatie, het bestaan van een commandostructuur, het aantal slachtoffers, de ernst van de beschadigingen, het gebruik door de protagonisten van oorlogswapens en de verplaatsing van de bevolking die dit alles tot gevolg heeft. In verband met de intensiteit van het conflict moeten de vijandelijkheden een bepaalde drempel hebben overschreden, moet er een zekere duur zijn en moet de intensiteit van de schermutselingen zodanig zijn dat het oorlogsrecht van toepassing wordt (TPIY, Limaj, IT-03-66-T, 30 november 2005, §§ 135 e.v.). Deze verschillende niet-cumulatieve factoren kunnen een aanwijzing geven voor het bestaan van een gewapend conflict.
Of er sprake is van een gewapend conflict, moet dus duidelijk worden door een feitelijke vaststelling van de omstandigheden ter plaatse.