Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ("richtlijn inzake elektronische handel") aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen dergelijke nationale wettelijke regeling, waarbij alle reclame voor mond- en tandverzorging op algemene en absolute wijze wordt verboden, voor zover daarbij alle commerciële communicatie via elektronische weg wordt verboden, ook die door middel van de website van een tandarts;
- artikel 56 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen dergelijke nationale wettelijke regeling, waarbij alle reclame voor mond- en tandverzorging op algemene en absolute wijze wordt verboden.
Reclame voor mond- en tandverzorging kan aan welbepaalde beperkingen worden onderworpen, maar een absoluut reclameverbod is strijdig is met de aangehaalde Europeesrechtelijke normen.
Artikel 9, § 4, lid 1 van de wet van 25 maart 1964 op de geneesmiddelen, dat bepaalt:
"Het is verboden voor elke fysieke persoon of rechtspersoon om reclame bestemd voor het publiek te maken voor implanteerbare hulpmiddelen. Het is ook verboden reclame te maken voor daden die bestaan in het plaatsen of inplanten van implanteerbare hulpmiddelen.
In de zin van deze paragraaf wordt verstaan onder "implanteerbaar hulpmiddel": elk hulpmiddel dat is ontworpen:
- om geheel in het menselijk lichaam te worden ingebracht, of- om een epitheeloppervlak of het oppervlak van het oog te vervangen door middel van een chirurgische ingreep en dat bestemd is om na de ingreep ter plaatse te blijven.
Een hulpmiddel dat bestemd is om door middel van een chirurgische ingreep gedeeltelijk in het menselijk lichaam te worden gebracht en dat bestemd is om daar na de ingreep gedurende een periode van ten minste dertig dagen te blijven, wordt eveneens als implanteerbaar hulpmiddel beschouwd".
De overtreding van het in die bepaling neergelegde reclameverbod was strafbaar krachtens artikel 16, § 3, 1 ° van de wet van 25 maart 1964 (thans krachtens art. 16bis, § 2, 5° van diezelfde wet).
Dit verbod op reclame voor implanteerbare hulpmiddelen en voor het plaatsen of inplanten ervan in de vermelde wetsbepaling is algemeen en absoluut, nu hiermee elke vorm van reclame voor elke soort van hulpmiddel dat bestemd is om door middel van een chirurgische ingreep geheel of gedeeltelijk in het menselijk lichaam te worden gebracht en dat bestemd is om daar na de ingreep gedurende een periode van ten minste dertig dagen te blijven, wordt verboden.
Het Hof van Justitie heeft in zijn arrest van 4 mei 2017 uitgelegd dat de Uniewetgever geen gereglementeerde beroepen heeft uitgesloten van het in artikel 8, lid 1 van Richtlijn 2000/31 neergelegde beginsel dat online commerciële communicatie toegelaten is en dat reclame voor mond- en tandverzorging op een website van een lid van een gereglementeerd beroep commerciële communicatie is, die deel uitmaakt van een dienst van de informatiemaatschappij of die op zichzelf een dergelijke dienst uitmaakt in de zin van artikel 8 van Richtlijn 2000/31.
Die commerciële communicatie is in beginsel toegestaan en kan weliswaar gereglementeerd worden, maar niet op algemene en absolute wijze worden verboden, anders zou deze bepaling haar nuttig effect worden ontnomen en zou de verwezenlijking van het door de Uniewetgever nagestreefde doel worden belemmerd.
Het Hof van Justitie heeft aangegeven dat een intensief gebruik van reclame of een keuze voor reclameboodschappen die agressief zijn of de patiënt zelfs zouden kunnen misleiden over de aangeboden zorg, de bescherming van de gezondheid zou kunnen schaden en afbreuk doet aan de waardigheid van het beroep van tandarts.
De doelstellingen van een verbod door de wetgever op dit soort publiciteit bestaat uit de bescherming van de volksgezondheid, omdat men wil beletten dat een publiek wordt geronseld voor implantaten en onnodige chirurgische ingrepen zou laten uitvoeren of de perceptie zou krijgen dat mondhygiëne niet meer noodzakelijk is, gezien de mogelijkheid implantaten te laten plaatsen.
Deze doelstellingen kunnen echter ook worden bereikt door middel van minder beperkende maatregelen, die afbakenen welke vormen van communicatie tandartsen op welke wijze mogen gebruiken voor implantaten en het plaatsen ervan, zonder hun evenwel elke vorm van reclame op algemene en absolute wijze te verbieden.
Het algemene en absolute reclameverbod van artikel 9, § 4, lid 1 van de wet van 25 maart 1964 beperkt, voor de tandartsen die zich specialiseren in onder meer het plaatsen van implantaten, de mogelijkheid om bekendheid te verwerven bij potentiële klanten en deze dienst te promoten.
Dit verbod is derhalve strijdig met de artikelen 49 en 56 VWEU, in de uitlegging die het Hof van Justitie in zijn arrest van het arrest van 4 mei 2017 geeft.