Het bestaan van een publiekrechtelijk recht van overgang kan niet lichtvaardig worden aangenomen en het regime is verschillend naargelang de weg in de Atlas de Buurtwegen is opgenomen of niet
als de weg is opgenomen in de Atlas der Buurtwegen en aldus erkend is, is er een wettelijke titel en het feitelijk en deugdelijk bezit van de buurtweg gedurende de verkorte verjaringstermijn van tien of twintig jaar zal dan volstaan om het karakter van buurtweg te verkrijgen (hypothese 1)
als de weg niet in de Atlas der Buurtwegen is opgenomen, moeten de regels van dertigjarige verkrijgende verjaring worden toegepast om te beoordelen of een publiekrechtelijke erfdienstbaarheid van overgang is ontstaan (hypothese 2)
Wanneer de vermelding in de Atlas niet duidelijk genoeg is (bijvoorbeeld omdat bij de weg zelfs niet vermeld 'chemin' of 'sentier' en er bij het betwiste gedeelte zelfs helemaal geen vermelding of aanduiding, kunnen andere plannen niet verhelpen en kan er geen sprake zijn van enige buurtweg.
In dit geval dient beroep gedaan op de dertigjarige verkrijgende verjaring en zal dus bezit voorhanden moet zijn dat voldoet aan alle voorwaarden van artikel 2229 van het oud Burgerlijk Wetboek en dus een voortdurend, onafgebroken, ongestoord, openbaar en ondubbelzinnig karakter moet hebben. Dit kan aangetoond worden met alle middelen van recht.
Het simpele feit dat de weg er ligt, is onvoldoende als bewijs van het publiekrechtelijk karakter ervan. Lang niet alle wegen zijn openbaar.
Een mogelijke vraag van geïntimeerden aan de gemeentebalie van om de weg te mogen afsluiten ten behoeve van renovatiewerken aan hun woning, houdt geen erkenning in van het publiekrechtelijk karakter van die weg.
Het gebruik door een enkele wandelaar met zijn hond zoals een gebuur, kan niet beschouwd worden als een erkenning van het publiek karakter van de weg.
Bewijselementen die het publiek karakter van de weg juist tegenspreken, kunnen zijn:
- het gegeven dat er reeds gedurende een zeer lange tijd bordjes met de vermelding 'verboden toegang' aanwezig zijn
- de afwezigheid van publieke verlichting
- de inplanting van de straatnaamborden 'S' waar een bord geplaatst is waar deze weg vlak voor de private eigendom van geïntimeerden eindigt
- de afwezigheid van verharding of enige openbare werken
- het gegeven dat niet zeker is dat de weg twee andere (openbare) wegen met elkaar verbindt
- de vermelding over de afwezigheid van gekende erfdienstbaarheden
- de vaststelling van de eerste rechter dat hij tijdens de plaatsopneming over een tijdspanne van 80 minuten enkel een auto van de Post en geen enkel ander voertuig heeft opgemerkt
Wanneer de gemeente er aldus niet in slaagt om het publiek karakter van de weg te bewijzen kan zij de weg niet als buurtweg aanzien of in gebruik nemen. Doet zij dit toch dan is zij gehouden tot schadevergoeding, terwijl de rechter verder gebruik als buurtweg kan verbieden.