Dochtervennootschappen kunnen aansprakelijk gesteld worden voor een mededingingsinbreuk van de moedervennootschap.
In het Unierecht hangen de betekenis en de omvang van het begrip „onderneming” af van de regeling waarin dit begrip wordt gebruikt en de verschillende doelstellingen van die regeling. In het mededingingsrecht moet het functionele karakter van het begrip „onderneming” op twee wijzen worden opgevat.
Ten eerste dient de rechter zicht te laten leiden door de aard van de uitgeoefende activiteit en niet door de kenmerken van degenen die ze uitoefenen”.
De mededinging bestaat in en wordt beïnvloed door economische activiteiten, en het recht dat beoogt de mededinging te beschermen kan slechts volledig doeltreffend zijn indien de regels en verboden daarvan worden toegepast op economische entiteiten. Om deze reden spreken de artikelen 101 en 102 VWEU in algemene termen van „ondernemingen”, zonder enige verwijzing naar hun juridische structuur.
Wanneer er sprake is van een economische activiteit, zijn laatstgenoemde bepalingen van toepassing op degenen die deze activiteit uitoefenen, ongeacht hun rechtsvorm of de wettelijke of financiële voorschriften waaraan zij in een bepaalde lidstaat zijn onderworpen.
Ten tweede hangt de kwalificatie van een activiteit als economisch – en dus een entiteit als onderneming – met het oog op de toepassing van het mededingingsrecht, af van de onderzochte context. Op dezelfde wijze hangt de vraag welke entiteiten onder het begrip onderneming vallen af van het voorwerp van de verweten inbreuk.
Gezien het functionele karakter van het begrip „onderneming” dat in de rechtspraak is vastgesteld, en het feit dat de rechtsvorm van de entiteit die de economische activiteit verricht irrelevant is, kunnen verschillende juridisch onafhankelijke entiteiten worden geacht één onderneming te vormen wanneer zij in de markt als een „economische eenheid” optreden.
Binnen een ondernemingsgroep kunnen aldus de mededingingsverstorende gedragingen van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij toe worden gerekend.te rekenen.
Indien entiteiten van een en dezelfde groep een economische eenheid vormen, erkent de rechtspraak, dat mededingingsverstorende gedragingen van de dochteronderneming aan de moedermaatschappij kunnen worden toegerekend, en dat de moeder en de dochter hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de betaling van de desbetreffende boete, zowel in geval van rechtstreekse zeggenschap als in het geval waarin de zeggenschap van de moedermaatschappij binnen de groep wordt uitgeoefend via een tussenliggende vennootschap die op haar beurt het volledige kapitaal in handen heeft van de dochteronderneming die de inbreuk heeft gepleegd.
Daarnaast werd in de rechtspraak verduidelijkt dat een moedermaatschappij die direct of indirect in het bezit is van het gehele of nagenoeg gehele kapitaal van haar dochteronderneming, zodanig beslissende invloed op het gedrag van haar dochter kan uitoefenen dat deze haar marktgedrag niet zelfstandig kan bepalen, en dat in een dergelijk geval het weerlegbare vermoeden bestaat dat die moedermaatschappij daadwerkelijk dergelijke invloed op het marktgedrag van haar dochteronderneming uitoefent.
Maar naast de opwaartse aansprakelijkheid bestaat ook de neerwaartse aansprakelijkheid voor de dochtermaatschappij:
Indien moet worden vastgesteld of er sprake is van parallel marktgedrag om de moedermaatschappij aansprakelijk te kunnen stellen voor het mededingingsverstorende gedrag van dochterondernemingen, is het enige relevante element de uitoefening door de moedermaatschappij van beslissende invloed op het handelsbeleid van de dochteronderneming. Indien daarentegen de mededingingsverstorende gedraging van de moedermaatschappij moet worden toegerekend aan de dochterondernemingen (of meer bepaald: indien die gedraging moet worden toegerekend aan de economische eenheid waarvan zij deel uitmaken en zij voor die gedraging hoofdelijk aansprakelijk moeten worden gesteld), is daarnaast vereist dat deze dochterondernemingen hebben deelgenomen aan de economische activiteit van de onderneming die onder leiding staat van de moedermaatschappij die de inbreuk feitelijk heeft gepleegd.
Met andere woorden, in het geval van opwaartse aansprakelijkheid, waarin de dochterondernemingen in het algemene kader van de invloedssfeer van de moedermaatschappij mededingingsverstorende gedragingen vertonen, volstaat die invloed om te kunnen spreken van een economische eenheid en om de hoofdelijke aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond daarvan vast te stellen. In het omgekeerde geval, bij neerwaartse aansprakelijkheid, waarin het de moedermaatschappij is die de inbreuk pleegt, blijkt het feit dat de economische activiteit één geheel vormt niet alleen uit de beslissende invloed die door de moedermaatschappij wordt uitgeoefend, maar ook uit het feit dat de activiteit van de dochteronderneming op bepaalde wijze noodzakelijk is om de mededingingsverstorende gedraging te verwezenlijken (bijvoorbeeld omdat de nevenvestiging de goederen verkoopt die het voorwerp van het kartel zijn). Aangezien het functionele begrip onderneming, als economische eenheid, betrekking heeft op de concrete houding van meerdere rechtspersonen op de markt, moet dit begrip juist met betrekking tot de door deze rechtspersonen verrichte economische activiteiten en hun rol binnen de ondernemingsgroep worden afgebakend: enerzijds de beslissende invloed die door de moedermaatschappij wordt uitgeoefend, en anderzijds de activiteit van de dochteronderneming(en) die objectief noodzakelijk is om de mededingingsverstorende praktijk te verwezenlijken.
Indien een dochteronderneming, ook als zij een volledige of nagenoeg volledige dochter is, een activiteit verricht die buiten het economische gebied valt waarop haar moedermaatschappij de mededingingsverstorende gedragingen heeft verricht, is het „functionele” begrip onderneming dus niet langer van toepassing, met als gevolg dat de dochteronderneming niet hoofdelijk aansprakelijk kan zijn voor de mededingingsverstorende gedraging van de moedermaatschappij.
De criteria aan de hand waarvan een dergelijke aansprakelijkheid kan worden vastgesteld, verschillen dus van die op grond waarvan de moedermaatschappij aansprakelijk kan worden gesteld voor de door haar dochterondernemingen gepleegde inbreuken. Dat wat niet noodzakelijk is voor het eerste kan dat wel zijn voor het tweede. Zo is het volgens vaste rechtspraak bijvoorbeeld voor de erkenning van opwaartse aansprakelijk niet noodzakelijk aan te tonen dat de moedermaatschappij invloed uitoefent op het beleid van de dochteronderneming op het specifieke terrein waarop de inbreuk is gepleegd, maar is het voor de erkenning van neerwaartse aansprakelijkheid essentieel dat de dochteronderneming werkzaam is in dezelfde sector als die waarin de moedermaatschappij mededingingsverstorende gedragingen heeft verricht, en dat zij met haar marktgedrag de effecten van de inbreuk mogelijk heeft gemaakt.