In artikel 5 WPG heeft de wetgever ervoor gekozen de in dit artikel beschreven rechtsvordering toe te kennen aan eenieder die daartoe belang heeft.
Het al dan niet creëren van een rechtsvordering en de aanwijzing van de titularis van deze rechtsvordering is in een democratische rechtsstaat uiteraard het prerogatief van de wetgever.
Ten deze heeft de wetgever ervoor gekozen deze rechtsvordering toe te kennen aan eenieder die daartoe over een belang in de zin van artikel 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek beschikt. Gedacht wordt in eerste instantie aan de dichtste familieleden, zijnde echtgenoten, kinderen en ouders, en aan de levenspartners.
Eens de wetgever die keuze heeft gemaakt, dient hij ervoor te zorgen dat de daadwerkelijke uitoefening van de rechtsvordering mogelijk is.
Dit belet niet dat de wetgever aan de uitoefening van de rechtsvordering beperkingen of voorwaarden - ontvankelijkheids- of toelaatbaarheidsvoorwaarden - kan koppelen. De wetgever dient er daarbij echter voor te zorgen dat het recht op toegang tot de rechter niet onmogelijk wordt gemaakt. Hoewel het recht op toegang tot de rechter niet uitdrukkelijk in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna afgekort: EVRM) is opgenomen, oordeelde het Europees Hof van de Rechten van de Mens (hierna afgekort: EHRM) dat dit recht noodzakelijkerwijs besloten ligt en onlosmakelijk deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces.
Bijgevolg kan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter aan ontvankelijkheidsvoorwaarden worden onderworpen voor zover ze er niet toe leiden dat dit recht op zodanige wijze wordt beperkt dat de kern ervan wordt aangetast en de rechtsonderhorige gehinderd wordt gebruik te maken van een beschikbaar rechtsmiddel. Dergelijke beperkingen zijn slechts met het verdrag verenigbaar, indien ze een wettig oogmerk nastreven en indien een redelijk verband van evenredigheid bestaat tussen de beperkende regeling en het nagestreefde doel.
Wanneer het beroep op de rechter afhankelijk wordt gemaakt van materieel nauwelijks na te komen voorwaarden, wordt het recht op toegang tot de rechter geschonden. Zo moeten bijvoorbeeld de regels inzake de ontvankelijkheid van een verzoekschrift voor de Raad van State, naar het oordeel van het Grondwettelijk Hof, gericht zijn op een goede rechtsbedeling en het weren van rechtsonzekerheid en dient de Raad van State, naar het oordeel van het Grondwettelijk Hof in hetzelfde arrest, erover te waken die regels niet op een overdreven formalistische wijze toe te passen. Het Hof bracht met dit arrest dienaangaande de arresten van het EHRM van 20 april 2004 in herinnering.
Artikel 6 EVRM heeft directe werking in de Belgische rechtsorde en heeft ook derdenwerking. De Belgische nationale rechter moet het verdragsrecht in de verhouding tussen de privépersonen toepassen .
Artikel 5, §2 WPG luidt:
"Op straffe van niet-ontvankelijkheid van de vordering moet aan het verzoekschrift een omstandig geneeskundig verslag toegevoegd worden dat, op basis van een onderzoek dat ten hoogste vijftien dagen oud is, de gezondheidstoestand van de persoon wiens opneming ter observatie wordt gevraagd evenals de symptomen van de ziekte beschrijft en vaststelt dat is voldaan aan de voorwaarden bepaald in artikel 2."
De wet beoogt de bescherming van de persoon van de geesteszieke en voorziet geen enkele uitzondering op deze uitermate strenge voorwaarde.
De vraag stelt zich of deze voorwaarde in de allergrootste meerderheid van de gevallen wel realiseerbaar of na te komen is. De aldus bij wet ingebouwde filter beoogt per evidentie de evenzeer door het EVRM en de rechtspraak van het EHRM gewaarborgde bescherming van de vrijheid en persoonlijkheidsrechten van de te beschermen persoon en sterkt er ondermeer toe dat de vrijheid niet zou worden ontnomen door een bevolen opneming ter observatie, terwijl de persoon in kwestie zich niet bevindt in de bij artikel 2 WPG bepaalde voorwaarden. In het arrest van het EHRM van 24 oktober 1979 werd bepaald aan welke bepaalde voorwaarden moet worden voldaan om te kunnen overgaan tot de vrijheidsberoving van een geesteszieke. Behoudens in spoedeisende gevallen is een van die voorwaarden het aan de vrijheidsberoving voorafgaand bestaan van een objectief medisch onderzoek dat de geestestoestand van de geesteszieke aantoont.
De bezorgdheid en het doel van de wetgever is uiteraard gewettigd.
De vraag is echter of een letterlijke en stringente lezing of interpretatie van artikel 5, §2 WPG niet onevenredig is ten aanzien van het door de wet beoogde doel en - meer nog - of dergelijke lezing of toepassing het doel van de wet niet zou voorbijschieten.
'De belanghebbenden' gaan pas over tot het neerleggen van een verzoekschrift, wanneer de betrokkene zichzelf - bewust of onbewust- niet medisch laat verzorgen, behandelen of zo nodig opnemen in een ziekenhuis. De betrokkene wil dit meestal niet en heel vaak is ieder inzicht in de ziektetoestand afwezig.
Het is precies of vooral voor deze gevallen dat de procedure, bepaald bij artikel 5 WPG, is voorzien: wanneer de geesteszieke zich niet laat behandelen en opnemen in een ziekenhuis of dit niet wil, terwijl dit nodig is, moet het mogelijk zijn dat hij daartoe gedwongen wordt.
De litigieuze voorwaarde brengt de bezorgde 'belanghebbende' heel dikwijls terug bij af De zieke laat zich niet behandelen, verzorgen of opnemen, de belanghebbende doet een beroep op de hem ter beschikking gestelde rechtsvordering en de uitoefening ervan wordt onmogelijk gemaakt. De betrokkene kan dit eenvoudigweg verhinderen door het weigeren van een geneeskundig onderzoek, waarbij hij uiteraard moet worden geïnformeerd over de bedoeling van het onderzoek.
Daarbij wordt nog vastgesteld dat het sterk ter discussie staat of een behandelende geneesheer of huisarts een verslag mag opstellen en of deze in die verklaring vroegere gegevens mag opnemen. Gevolg hiervan is dat huisartsen zeer terughoudend zijn en weigeren een verklaring op te stellen.
De vraag is dan tot wie de belanghebbenden zich nog kunnen wenden. Het hoeft geen betoog dat een geneesheer die de betrokkene niet kent in heel veel gevallen een wel zeer uitgebreid en haast onmogelijk onderzoek zal moeten doen. De vraag stelt zich wat de waarde is van een dergelijk onderzoek in de voorafgaande fase, wanneer dit gefnuikt is van belangrijke informaties en gegevens en wanneer dit beperkt is tot een eenmalig onderzoek zonder antecedenten in consideratie te nemen. De vraag is ook of de belanghebbende een arts die het onderzoek zal willen doen, zal vinden en of de te beschermen persoon zich überhaupt door een hem onbekende geneesheer zal willen laten onderzoeken. Het antwoord op al die vragen wordt deels gegeven door de statistische gegevens. Er wordt slechts heel uitzonderlijk een beroep gedaan op onderhavige procedure.
De uitoefening van de rechtsvordering wordt dus in zijn kern onmogelijk of nagenoeg onmogelijk gemaakt bij een letterlijke toepassing van de wet.
Stellen dat de belanghebbenden dan maar hun toevlucht moeten nemen tot de spoedprocedure kan niet worden aanvaard. Niet alleen hebben zij het recht de procedure, bepaald bij artikel 5 WPG, toe te passen. Bovendien wordt de spoedprocedure pas toegepast in geval van uiterste spoed op het moment dat zich dramatische toestanden zouden kunnen voltrekken. Soms komt die procedure te laat. Het zijn precies deze acute situaties en dramatische omstandigheden die worden voorkomen door een toepassing van de huidige procedure die toelaat in te grijpen, wanneer de situatie ernstig is, maar nog niet acuut geworden is.
Gewis moeten de voornoemde rechten van de te beschermen persoon worden gerespecteerd. Zij moeten echter worden afgewogen ten aanzien van de rechten van de bezorgde belanghebbenden en van de bescherming van de te beschermen persoon zelf en van de maatschappij.
In de rechtspraak en rechtsleer wordt er reeds jarenlang gewezen op de voorhanden zijnde problematiek, wanneer geen verslag kan worden gevoegd bij het verzoekschrift. De rechtspraak en rechtsleer wijst op de ernst van de situatie, die dramatische gevolgen met zich kan brengen. De wetgever treedt echter niet wetgevend op.
Artikel 5, §2 WPG is in strijd met artikel 6.1 EVRM en moet buiten toepassing worden verklaard, in zoverre dit artikel op straffe van onontvankelijkheid van de vordering vereist dat een omstandig geneeskundig attest van ten hoogste vijftien dagen oud bij het verzoekschrift moet worden gevoegd.
Deze voorwaarde doorstaat de toets, die aan de hand van de voorzegde criteria moet worden gemaakt, van de bepalingen van artikel 6.1 EVRM niet. Aan de door de wetgever beoogde bedoeling en aan de door het EVRM gewaarborgde rechten van de te beschermen persoon, wordt op meer evenredige en even adequate wijze en met een betere afweging van de rechten van de belanghebbenden en de te beschermen persoon voldaan, indien wordt vereist dat - bij afwezigheid van een verslag, bedoeld in artikel 5, §2 WPG, bij de neerlegging van het verzoekschrift - een omstandig geneeskundig verslag wordt toegevoegd aan het dossier van de rechtspleging vooraleer ten gronde wordt beslist over de vordering tot opneming ter observatie. Na het opstarten van de procedure zal dergelijk verslag - mogelijk na aanwijzing van een geneesheer door de gevatte rechter - minder moeizaam kunnen worden bekomen.
Het is meer evenredig met de beoogde doelstelling van de wetgever het al dan niet bestaan van dergelijk verslag ten gronde te beoordelen. Meteen de sanctie van de niet toelaatbaarheid koppelen aan de afwezigheid van het verslag bij de aanvang van de procedure is onevenredig en te formalistisch.