Artikel 1.c van Richtlijn 2001 /23/EG bepaalt:
"Deze richtlijn is van toepassing op openbare en particuliere ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk. Een administratieve reorganisatie van overheidsdiensten of de overgang van administratieve functies tussen overheidsdiensten is geen overgang in de zin van deze richtlijn."
De uitzondering van artikel 1.c van voormelde richtlijn, met name dat een administratieve reorganisatie van overheidsdiensten geen overgang in de zin van de richtlijn is, moet restrictief worden geïnterpreteerd. Het betreft hierbij enkel de reorganisatie van overheidsstructuren waarbij de overgedragen entiteit een activiteit verricht die behoort tot de openbare orde.
Is de activiteit van de overgedragen entiteit van economische aard, zijnde iedere activiteit in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt, dan is de richtlijn van toepassing, zelfs al geschiedt deze overdracht in het kader van een reorganisatie van overheidsstructuren.
De richtlijn is enkel niet van toepassing als de activiteit van de over te dragen entiteit de openbare orde betreft, wat ten deze duidelijk niet het geval is .
De bepaling van de richtlijn dat zij onder bepaalde voorwaarden ook van toepassing is op openbare ondernemingen, maakt de omzetting ervan door CAO nr. 32bis onvolmaakt. De wet van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire comités is in beginsel immers slechts van toepassing op de privésector, waardoor het toepassingsgebied van CAO nr. 32bis in beginsel beperkt is tot de privésector, terwijl de werkingssfeer van de richtlijn zich, zij het onder bepaalde voorwaarden, ook uitstrekt tot de publieke sector.
Van Richtlijn 2001/23/EG wordt aangenomen dat zij voldoet aan de voorwaarden van duidelijkheid en onvoorwaardelijkheid en dat de omzettingstermijn verlopen is, zodat deze richtlijn rechtstreekse werking heeft.
Hoewel deze richtlijn geen horizontale rechtstreekse werking heeft, heeft zij wel een directe verticale werking, wat inhoudt dat de bepalingen van Richtlijn 2001/23/EG die aan de voorwaarden van rechtstreekse werking voldoen wel verplichtingen inhouden ten laste van overheidsorganen. Als een persoon zich tegenover de overheid kan beroepen op een richtlijn, kan hij dit doen ongeacht de hoedanigheid waarin deze overheid handelt, als werkgever of als overheid.
Een gemeente of stad is als overheid is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang en treedt op als werkgever. Derhalve kan een werknemer van de stad zich rechtstreeks beroepen op de bepalingen van Richtlijn 2001/23/EG, meer in het bijzonder de artikelen 3.1 en 4.1 die rechtstreekse werking hebben.
Artikel 3.1 van Richtlijn 2001/23/EG bepaalt: "De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over."
Artikel 4 van dezelfde richtlijn bepaalt: "De overgang van de onderneming, vestiging of onderdeel van de onderneming of vestiging vormt op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag, Deze bepaling vormt geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen."
Wanneer er sprake is van een overdracht van onderneming, gaan de rechten en de verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst door deze overgang over op de verkrijger (cf art. 3.1 Richtlijn 2001/23/EG).
De overgang van rechten en verplichtingen, zoals voorzien in voornoemd artikel 3.1 van Richtlijn 2001/23/EG, heeft van rechtswege plaats, op de datum van de ondernemingsoverdracht, niettegenstaande het ontbreken van afspraken, of andersluidende afspraken, desbetreffend tussen overdrager en overnemer en niettegenstaande de weigering van laatstgenoemde om zijn verplichtingen na te leven .
Deze verplichting geldt voor alle op het ogenblik van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten.
Enkel de werknemers van wie de arbeidsovereenkomst voor de overgang effectief een einde nam, zijn van de bescherming, geboden door de richtlijn, uitgesloten behoudens wanneer hun arbeidsovereenkomst werd beëindigd met miskenning van het in artikel 4.1 van Richtlijn 2001/23/EG opgenomen ontslagverbod.
Vermits artikel 4.1 van Richtlijn 2011/23/EG stelt dat de overgang van de onderneming, vestiging of een onderdeel van de onderneming of vestiging op zichzelf voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag vormt, impliceert zulks dat alle werknemers dienen te worden overgenomen, zonder dat hiervan contractueel kon worden afgeweken.
De omstandigheid dat deze overgang van rechtswege plaatsvindt staat evenwel niet in de weg dat de werknemer kan weigeren om over te gaan naar de overnemer, met als gevolg dat geen arbeidsovereenkomst tot stand komt tussen de werknemer en de overnemer.
Volgens de rechtspraak van het Hof van justitie mag de richtlijn immers niet in die zin worden uitgelegd dat zij een verplichting zou inhouden voor de werknemer om voor de nieuwe werkgever te presteren omdat een dergelijke verplichting de grondrechten van de werknemer zou aantasten, die vrij moet zijn in de keuze van zijn werkgever en die niet kan worden verplicht om te werken voor een werkgever die hij niet vrijelijk heeft gekozen. Het Hof van justitie gaat er daarbij kennelijk van uit dat de werknemer die zelf beslist om de overgang te weigeren de bescherming van de richtlijn niet nodig heeft .
Een ontslag daags voor de overgang moet als verdacht worden aangezien, en dit geldt a fortiori wanneer, het ontslag duidelijk en ondubbelzinnig werd gegeven omwille van de overdracht.
Het opleggen van en het slagen in examens - en dus het opleggen van voorwaarden - teneinde de arbeidsovereenkomst over te dragen naar de overnemer, staat haaks op het bepaalde van artikel 3.1 van de voornoemde richtlijn dat stelt dat de rechten en de verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking door deze overgang op de verkrijger overgaan.
Schadevergoeding wegens misbruik van ontslagrecht in toepassing van CAO nr. 109
Voor het begrip 'kennelijk onredelijk ontslag' en voor wat de begroting van de eventueel verschuldigde schadevergoeding betreft, kan (naar analogie) gesteund op de desbetreffende bepalingen van CAO nr. 109 van 12 februari 2014 betreffende de motivering van het ontslag.
Naar analogie met CAO nr. 109 wordt onder kennelijk onredelijk ontslag begrepen het ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn geweest door een normale en redelijke werkgever (cf art. 8).
De toetsing van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag heeft geen betrekking op de omstandigheden van het ontslag. Men toetst of de redenen al dan niet verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of zij berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en of de beslissing nooit zou zijn genomen door een normale en redelijke werkgever.
Het gaat dus om een marginale toetsing. Alleen de kennelijke onredelijkheid van het ontslag mag worden getoetst en niet de opportuniteit van het beleid van de werkgever.