Wat kan een ouder doen wanneer het omgangsrecht door de andere ouder onmogelijk wordt gemaakt?Beste OplossingDe beste oplossing is de verhindering te laten vaststellen en de rechter te verzoeken op grond van art. 374 §2 BW een nieuwe beslissing te nemen over de verblijfsregeling van de kinderen.
Hierna bespreken we deze en andere opties
Strafrechtelijke consequenties en verblijfsregelingen van kinderen. Sancties bij niet eerbiedigingen van beslissingen inzake hoederecht van de minderjarigen.
De wet voorziet in het Strafwetboek sancties ten aanzien van de ouders die de beslissingen nopens het hoederecht van hun minderjarig kind niet respecteren.
Let wel hetzelfde misdrijf bestraft ook de ouders die de kinderen onttrekken aan de diensten van jeugdbescherming en jeugdbijstand wanneer dienaangaande rechtsvervolging werd ingesteld.
 |
Evenzeer worden door hetzelfde misdrijf bestraft de ouders die hun kinderen doen ontvoeren zelfs met instemming van de kinderen. De door de ouders gecontracteerde "huurontvoerder" wordt nog zwaarder gestraft op grond van het misdrijf "ontvoering minderjarigen". |
Ouders die hun kind onttrekken aan het hoederecht of omgangsrecht van de andere ouder, dan wel aan de toezicht maatregelen van justitie riskeren ernstige straffen tot zelfs gevangenisstraf.
Er kan evenwel geen sprake zijn van het misdrijf wanneer er geen rechterlijke uitspraak is. De vader of de moeder kunnen dus geen misdrijf plegen wanneer er geen beslissing gewezen is waar de bewaring van het kind het voorwerp van is.
Wanneer er echter een beslissing genomen is op welke grond ook, dient deze beslissing gerespecteerd te worden, bij gebreke waaraan de strafprocedure kan doorgevoerd.
Dus zowel bij procedures gericht tegen de minderjarige als tegen de ouders, procedures inzake omgangsrecht, procedures inzake grootouderlijk omgangsrecht, dringende en voorlopige maatregelen genomen door de voorzitter van de Rechtbank van Eerste Aanleg, procedures voor de Vrederechter.
Door het louter instellen van hoger beroep wordt er aan de zaak niets veranderd. Wanneer het vonnis uitvoerbaar is bij voorraad dient verder het omgangsrecht of de verblijfsregeling zoals de rechter bepaalt gerespecteerd te worden in afwachting van een nieuwe uitspraak.
Het feit dat onderhoudsgeld niet betaald wordt impliceert niet dat men een omgangsregeling verliest. Het niet toestaan van een omgangsrecht bij vonnis, verleend aan een onderhoudsplichtige die geen onderhoudsgeld betaalt, maakt dus wel degelijk een misdrijf uit.
Maken aldus verboden strafbare handelingen uit :
     |
het onttrekken van kinderen aan hun verblijfplaats;
het verbergen van kinderen;
het weigeren de verblijfplaats van kinderen bekend te maken;
het feitelijk ontvoeren van kinderen;
het onttrekken in de meest algemene zin van het woord;
het weigeren van de ouders kinderen mee te geven aan de diensten die opdracht kregen een maatregel uit te voeren in het kader van de wet op de jeugdbescherming;
het weigeren het kind mee te geven met de melding dat het ziek is daar waar dit werkelijk niet zo is;
het weigeren het kind mee te geven voor een omgangsregeling door blote melding dat het kind weigert mee te gaan;
het toestaan van een beperkte omgang, zonder evenwel toe te staan dat het kind wordt meegegeven aan de omgangsgerechtigde ouder, waarbij wel degelijk deze ouder het recht had gekregen van de rechter het kind gedurende zekere tijd mee te krijgen;
naar het buitenland vertrekken als ouder zonder een bezoekregeling te laten aanpassen.
|
Wanneer een kind hardnekkig blijft weigeren de omgangsgerechtigde ouder te vervoegen ingevolge een gerechtelijke beslissing en wanneer deze weigering van het kind oorzaak vindt in de invloed van de andere ouder (het klassieke opmaken) dan kan deze beïnvloedende ouder veroordeeld worden op grond van art. 432 Strafwetboek.
| Meer zelfs van de ouders wordt verwacht dat zij voldoende gezag uitoefenen op hun kind teneinde het er toe te bewegen de beslissingen van de rechtbank uit te voeren. Het niet uitoefenen van dit gezag kan worden gelijk gesteld met de strafbare niet afgifte van een kind. |
 |
Personen die hulp verschaffen bij het plegen van dit misdrijf kunnen als medeplichtige gestraft worden. Zo b.v. instellingen of opvoeders die weigeren het kind mee te geven aan een omgangsgerechtigde ouder, of grootouders die hun kinderen aanzetten het kleinkind niet mee te geven aan de andere partner.
Het niet afgeven van een kind is een voortdurend en opvolgend misdrijf. Telkens wanneer de beslissing van de rechter niet gerespecteerd wordt ontstaat een nieuw misdrijf. Wanneer men reeds veroordeeld is voor dit misdrijf kan men derhalve nadien opnieuw en opnieuw veroordeeld worden.
DE VERDEDIGING
Als verdediging wordt meestal de rechtvaardigingsgrond morele dwang ingeroepen.
Om de morele dwang te kunnen inroepen dient men het bewijs te leveren van een vrees dat de kinderen worden blootgesteld aan een zwaar en dreigend gevaar, waarvan het bewijs kracht kan worden bijgezet en waarbij :
er moet een vrees zijn voor de fysieke integriteit van het kind;
deze ingeroepen omstandigheden dienen ter kennis gebracht te worden aan de andere ouder;
de weigering moet in evenredigheid staan tot het ingeroepen gevaar;
het gevaar dient dermate dreigend te zijn waardoor de weigerende ouder onmogelijk kan wachten op het voeren van een procedure tot wijziging. M.a.w. van zodra de ouder die bevreesd is het kind mee te geven hiervan kennis krijgt dient deze onmiddellijk een procedure tot wijziging van het omgangsrecht op te starten.
De loutere weigering van een kind volstaat meestal niet om overmacht in te roepen. Slechts in bepaalde omstandigheden kan de weigering van een kind een rechtvaardigingsgrond uitmaken. Hierbij zal telkenmale onderzocht worden in hoeverre er op voldoende wijze gezag werd uitgeoefend over het kind om de omgangsregeling na te komen. Bij oudere kinderen die reeds in staat zijn een eigen mening te vormen zal vlugger overmacht aanvaard worden voor zover ook hier kan aangetoond worden dat de bewarende ouder het ouderlijk gezag gebruikt heeft om de minderjarige toch te overtuigen, weze het tevergeefs.
Wanneer u een omgangsrecht of een verblijfsregeling voor een minderjarig kind strafrechtelijk wil laten afdwingen doet u steeds best beroep op een advocaat. De strafrechtelijke procedures in familiezaken vergen een doorgedreven aanpak.
Het louter neerleggen van klachten kan vaak frustrerend werken en resulteert vaak niet in het gewenste resultaat. Een advocaat beschikt over een instrumentarium aan diverse procedures waardoor u zekerheid kan bekomen dat het misdrijf wel degelijk vervolgd wordt. Naast de strafrechtelijke procedure tot nakoming van een omgangsrecht zijn er ook burgerlijke mogelijkheden zoals :
de dwangsom (eventueel in kortgeding gevorderd (Vz. rb. Ieper, 21/12/2010 T.Vred 2012, 1-2, 13).;
Zo bevestigde het Hof van beroep te Antwerpen nadat zij vaststelde dat het onomstotelijk vaststond dat de vader op drie verschillende tijdstippen de in een arrest op sanctie van verbeurte van een dwangsom opgelegde verplichting om het kind af te geven aan de moeder in het raam van haar recht op persoonlijk contact niet had nageleefd en verleende de moeder recht op een bedrag ten belope van driemaal de per inbreuk verbeurde dwangsom. Antwerpen (3e bis k.) nr. 2002/AR/949, 18 maart 2003, NjW 2003, afl. 38, 816, noot DE CORTE, R.;
de burgerlijke poging tot uitvoering met aanrekening van de hieraan verbonden kosten, desnoods door uitvoering;
de vordering voor de rechtbank tot het bekomen van nieuwe maatregelen gegeven de weigering;
de vordering tot het laten opleggen van dwangmaatregelen (zie verder)
de omkering van de omgangsregeling waarbij er gevorderd wordt dat het kind niet meer bij de weigerende ouder zal verblijven als hebbende daar het hoofdverblijf, doch hoofdverblijf zal houden bij de ouder die de omgangsregeling geweigerd zag.
het laten betekenen en pogen tot uitvoeren van het vonnis (het laten sommeren tot afgifte van de kinderen door de gerechtsdeurwaarder) met uitvoering (desnoods beslag) voor de kosten door een gerechtsdeurwaarder waarbij telkenmale opnieuw de kosten voor de herhaalde uitvoeringen in rekening worden gebracht aan de tegenpartij;
het vorderen van een dwangsom tot 1.000 per maal per keer dat het omgangrecht onmogelijk wordt gemaakt;
een vordering tot wijziging van de verblijfsregeling.
een vordering instellen teneinde onder bepaalde voorwaarden dwang te laten uitoefenen (het kind onder begeleide dwang laten ophalen. Een en ander werd mogelijk gemaakt door de recente wijzigingen aan het burgerlijk wetboek door de wet van 18/07/06. Voor meer info: klik hier.
Wanneer uw ex-partner het omgangsrecht werkelijk onmogelijk maakt, kan u een vordering instellen waarbij de verblijfsregeling wordt veranderd. In dit geval kan u vragen dat het kind bij u in hoofdorde zal verblijven en dat dus verblijf- en woonplaats van het kind bij u worden gevestigd. Terecht wordt aangehaald dat een ouder die de omgang van het kind met de andere ouder onmogelijk maakt, best niet de ouder is waarbij het kind de meeste tijd doorbrengt.
Anders gesteld, het is aangewezen dat het kind in hoofdorde en in hoofdzaak verblijft bij die ouder die het contact met de andere ouder wel degelijk mogelijk maakt.
Nog anders gesteld, man kan het contact met zijn kind verliezen door het contact met de ander ouder onmogelijk te maken.
zie terzake: Bergen (2e k.) 1 maart 2005, Div. Act. 2006, afl. 3, 47.
De houding van een ouder die de beslissing betreffende het recht op een tweede verblijfplaats niet eerbiedigt, vormt een nieuw gegeven dat in zijnen hoofde een bepaalde tekortkoming aan het licht brengt in zijn opvoedkundige capaciteiten, die doet vrezen dat hij zal recidiveren en die bijgevolg verplicht tot een meer geruststellende reorganisatie van de contacten tussen de vader en zijn kinderen.
De wet van 18/07/06 heeft een nieuwe bepaling ingevoegd in het B.W.:
|
Artikel 387ter. § 1. Ingeval één van de ouders weigert de rechterlijke beslissingen met betrekking tot de huisvesting van de kinderen of het recht op persoonlijk contact uit te voeren, kan de zaak opnieuw voor de bevoegde rechter worden gebracht. In afwijking van artikel 569, 5°, van het Gerechtelijk Wetboek, is de bevoegde rechter degene die de niet-nageleefde beslissing heeft gewezen, tenzij de zaak inmiddels bij een andere rechter aanhangig is gemaakt, in welk geval de vordering voor deze laatste wordt gebracht.
De rechter doet uitspraak met voorrang boven alle andere zaken. Behalve in geval van dringende noodzakelijkheid, kan hij onder meer : - nieuwe onderzoeksmaatregelen verrichten, zoals een maatschappelijke enquête of een deskundigenonderzoek; - een poging tot verzoening ondernemen; - de partijen voorstellen gebruik te maken van de in artikel 387bis bepaalde bemiddeling. Hij kan nieuwe beslissingen nemen met betrekking tot het ouderlijkgezag of de huisvesting van het kind. Onverminderd strafvervolging kan hij de partij die het slachtoffer is van de miskenning van de in het eerste lid bedoelde beslissing toestaan een beroep te doen op dwangmaatregelen. Hij bepaalt de aard van deze maatregelen en de nadere regels betreffende de uitoefening ervan, rekening houdend met het belang van het kind en wijst, indien hij zulks nodig acht, de personen aan die gemachtigd zijn de gerechtsdeurwaarder te vergezellen voor de tenuitvoerlegging van zijn beslissing. De rechter kan een dwangsom uitspreken om te waarborgen dat de te nemen beslissing zal worden nageleefd en, in die hypothese, stellen dat voor de tenuitvoerlegging van die dwangsom, artikel 1412 van het Gerechtelijk Wetboek van toepassing is.
De beslissing is van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad.
§ 2. Dit artikel is eveneens van toepassing wanneer de rechten van de partijen geregeld zijn door een overeenkomst zoals voorzien in artikel 1288 van het Gerechtelijk Wetboek. In dit geval, en onverminderd § 3, wordt de zaak bij de rechtbank aanhangig gemaakt door middel van een verzoekschrift op tegenspraak.
§ 3. In geval van absolute noodzaak, en onverminderd de mogelijkheid om een beroep te doen op artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek, kan bij eenzijdig verzoekschrift de toestemming worden gevraagd om een beroep te doen op de dwangmaatregelen als bedoeld in § 1. De artikelen 1026 tot 1034 van het Gerechtelijk Wetboek zijn van toepassing. De verzoekende partij moet het verzoekschrift staven met alle dienstige stukken die aantonen dat de weigerende partij daadwerkelijk werd aangemaand haar verplichtingen na te komen en dat zij zich heeft verzet tegen de tenuitvoerlegging van de beslissing.
De inschrijving van het verzoekschrift is kosteloos. Het verzoekschrift wordt gevoegd bij het dossier van de rechtspleging die aanleiding heeft gegeven tot de beslissing die niet werd nageleefd, tenzij de zaak inmiddels bij een andere rechter aanhangig is gemaakt.
§ 4. Dit artikel doet geen afbreuk aan de internationale bepalingen die België verbinden op het vlak van de internationale ontvoering van kinderen.
|
In problematische situaties kan bemiddeling in familiezaken of ouderschapsbemiddeling nuttig zijn.
In zeer uitzonderlijke problematische situaties kan een beroep op de neutrale bezoekruimte een tijdelijke oplossing of en aanzet tot oplossing bieden.
Strafrechtelijk zijn er mogelijkheden tot rechtstreekse dagvaarding en tot klacht met burgerlijke partijstelling voor de onderzoeksrechter.
Ontvoering van de eigen kinderen in het kader van niet gerespecteerde omgangsregelingen
In een poging om de ontvoering tegen te gaan van de kinderen door een Tunesische vader tijdens de periode dat hij beschikte over een recht van contact, besliste een rechtbank van eerste aanleg dat hij voorafgaandelijk aan de uitoefening van het recht op persoonlijk contact zijn Tunesisch en Belgisch paspoort diende af te geven aan de schooldirecteur. middels arresten van 20 november 2007 (NJW 184,499) besliste het hof van beroep te Brussel dat de rechter geen beslissing kon opleggen aan de school (lees de Franse gemeenschap) in het raam van een burgerlijke procedure waarin zij geen partij is.
Terzelfdertijd oordeelde het hof dat het respect voor de burger oplegt dat deze op elk ogenblik over zijn paspoort kan beschikken om hem toe te laten gebruik te maken van zijn fundamentele rechten op persoonlijke vrijheid en in het bijzonder de rechten gewaarborgd door de artikelen 10, 11,22 en 23 van de grondwet. Op deze gronden schrapt het Hof de voorwaarden opgelegd aan de vader om voorafgaandelijk aan de uitoefening van zijn recht op persoonlijk contact, zijn paspoorten te overhandigen aan de schooldirectie.
Zie ook ontvoering in het Strafwetboek 2024.
Art. 677 Sw. 2024 (Inwerkingtreding 8 april 2026) Niet-afgeven van kinderen stelt:
“Niet-afgeven van kinderen is het opzettelijk:
1° niet afgeven van een minderjarige aan de personen die het recht hebben hem op te eisen;
2° naast zich neerleggen van een beslissing van de jeugdrechter of de uitvoering ervan verhinderen of helpen te verhinderen.
Dit misdrijf wordt bestraft met een straf van niveau 2.”
Commentaar:
Deze bepaling herneemt het artikel 431, eerste lid Sw. 1867. De beperking van het toepassingsgebied tot minderjarigen beneden de leeftijd van 12 jaar zoals voorzien in het Sw. 1867 wordt evenwel geschrapt. Deze strafbaarstelling viseert bijvoorbeeld de opvoedster die weigert het kind af te geven aan de ouders. Dit gedrag is even strafwaardig bij een minderjarige boven de 12 jaar. Bovendien wordt op die manier dezelfde grens getrokken als voor het niet-afgeven van kinderen door ouders.
Dit doet uiteraard geen afbreuk aan de mogelijkheid om zich te beroepen op bijvoorbeeld een rechtvaardigingsgrond, zoals de noodtoestand.
Deze bepaling is niet van toepassing op de ouders van de minderjarige. Indien zij dergelijke feiten plegen vallen zij onder het artikel.
Art. 678 Sw. 2024 (Inwerkingtreding 8 april 2026) Verzwaard niet-afgeven van kinderen stelt:
“Niet-afgeven van kinderen wordt gestraft met een straf van niveau 3 indien:
1° de minderjarige meer dan vijf dagen verborgen wordt gehouden voor diegenen die het recht hebben hem op te eisen, of;
2° de minderjarige onrechtmatig buiten het grondgebied van het Rijk wordt vastgehouden.”
Commentaar:
Deze bepaling herneemt het artikel 431, tweede lid Sw.1867.
Art. 679 Sw. 2024 (Inwerkingtreding 8 april 2026) Niet-afgeven van kinderen door ouders stelt:
“Niet-afgeven van kinderen door ouders is het opzettelijk, door een vader of moeder:
1° onttrekken of pogen te onttrekken van het minderjarig kind aan de rechtsvervolging die tegen dit kind is ingesteld op basis van de wetgeving betreffende de jeugdbescherming of de jeugdbijstand, of;
2° onttrekken of pogen te onttrekken van het minderjarig kind aan de bewaring van de personen aan wie de bevoegde overheid hem heeft toevertrouwd;
3° niet-afgeven van het minderjarig kind aan diegene die het recht heeft hem op te eisen;
4° ontvoeren van het minderjarig kind, zelfs met diens toestemming.
Dit misdrijf wordt bestraft met een straf van niveau 2.”
Commentaar:
Deze bepaling herneemt het artikel 432, § 1 Sw. 1867
In het artikel 432 Sw. 1867 moet een onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties.
In § 1 wordt het niet naleven van beslissingen genomen in het kader van de jeugdbescherming of de jeugdbijstand naar aanleiding van een procedure tegen het kind of de ouders geviseerd763; § 2 bevat de verzwarende omstandigheden hierbij.
De tweede situatie is die uit § 3, die beslissingen betreft over de bewaring van de minderjarige genomen hetzij gedurende het verloop of ten gevolge van een geding tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed, hetzij in andere bij de wet bepaalde omstandigheden. Hiermee is verbonden de situatie uit § 4, met betrekking tot de niet-naleving van de overeenkomst gesloten naar aanleiding van de procedure van een echtscheiding met onderlinge toestemming.
In de bepaling van art. 679 Sw. 2024 worden deze situaties, met het oog op het verhogen van de leesbaarheid en de coherentie, geregeld door afzonderlijke bepalingen.
Zoals bij andere bepalingen in het Sw. 2024, wordt het “doen ontvoeren” niet hernomen, aangezien dit niet langer nodig is door de algemene omschrijvingen van daderschap en deelneming in het Boek I Sw. 2024.
Art. 680 Sw. 2024 (Inwerkingtreding 8 april 2026) Verzwaard niet-afgeven van kinderen door ouders stelt:
“Niet-afgeven van kinderen door ouders wordt bestraft met een straf van niveau 3 indien:
1° het minderjarig kind meer dan vijf dagen verborgen wordt gehouden voor diegenen die het recht hebben hem op te eisen, of;
2° het minderjarig kind onrechtmatig buiten het grondgebied van het Rijk wordt vastgehouden..”
Commentaar:
Deze bepaling herneemt het artikel 432, § 2 Sw. 1867.
Art. 681 Sw. 2024 (Inwerkingtreding 8 april 2026) Niet-naleving van de regeling omtrent het omgangsrecht stelt:
“Niet-naleving van de regeling omtrent het omgangsrecht is het opzettelijk door een ouder niet naleven van:
1° de rechterlijke beslissing over de bewaring van het minderjarig kind genomen tijdens of ten gevolge van een geding tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed, hetzij in andere bij de wet bepaalde omstandigheden, of;
2° de aan de rechtspleging voorafgaande minnelijke schikking over de bewaring van het minderjarig kind, vanaf de datum van de overschrijving van de echtscheiding door onderlinge toestemming.
Deze gedraging is strafbaar indien dit gebeurt door:
1° het minderjarig kind te onttrekken aan de bewaring van hen aan wie het krachtens de rechterlijke beslissing of minnelijke schikking is toevertrouwd, of de poging daartoe;
2° het minderjarig kind niet af te geven aan diegene die het recht heeft het op te eisen, of;
3° het minderjarig kind te ontvoeren, zelfs met zijn toestemming.
Dit misdrijf wordt bestraft met een straf van niveau 2.”
Commentaar:
“Deze bepaling herneemt het artikel 432, § 3 en § 4 Sw. 1867
Zoals bij andere bepalingen in het Sw. 2024, wordt het “doen ontvoeren” niet hernomen, aangezien dit niet langer nodig is door de algemene omschrijvingen van daderschap en deelneming in het ontworpen Boek I Sw. 2024.
Art. 682 Sw. 2024 (Inwerkingtreding 8 april 2026) Verzwarende factor stelt:
“Bij de keuze van de straf of de maatregel en de zwaarte ervan voor een misdrijf bedoeld in deze onderafdeling neemt de rechter in overweging dat de schuldige geheel of ten dele ontzet is uit het onderlijk gezag over het minderjarig kind.”
Commentaar:
Deze bepaling herneemt de verzwarende omstandigheid uit het artikel 432, § 1 en 2 Sw. 1867, telkens laatste lid.