Definitie:
De collaboratieve onderhandelingsprocedure is «een vrijwillige en vertrouwelijke procedure van geschillenoplossing door onderhandeling, waarbij conflicterende partijen en hun respectieve advocaten betrokken zijn en laatstgenoemden optreden in het kader van een exclusief en beperkt mandaat van bijstand en adviesverlening teneinde een minnelijk akkoord te bewerkstelligen» (art. 1738 Ger.W.).
Het verschil tussen de bemiddeling en de collaboratieve onderhandelingsprocedure bestaat erin dat bemiddeling wordt geleid door een derde, de bemiddelaar, terwijl bij collaboratieve onderhandelingen in beginsel geen derde aanwezig is. Het zijn in dat geval de collaboratieve advocaten van de conflicterende partijen die de onderhandelingen voeren.
Een collaboratieve onderhandeling is dus een wijze van alternatieve geschillenbeslechting met collaborerende advocaten die niet optreden als tegenstrevers, maar zogenaamd neutraal optreden, niettegenstaande ze optreden voor hun cliënt teneinde in een overleg het geschil te beëindigen, in de hoop dit akkoord vrijwillig uitgevoerd te zien, dan wel de uitvoering ervan te kunnen laten afdwingen middels een notariële akte of een vonnis van homologatie.
De collaboratieve advocaat is onpartijdig. Bij een collaboratieve onderhandeling werkt de eigen advocaat dus mee met de tegenpartij. Hij collaboreert met de overkant en staat niet partijdig aan de zijde van de eigen cliënt.
De collaboratieve advocaat heeft een beperkt mandaat. Slaagt hij niet in zijn opdracht, dan mag hij die cliënt niet langer bijstaan. De collaboratieve advocaat is dus geen volwaardige advocaat in de zin van een advocaat die de cliënt kan bijstaan tot de einde van het geschil desnoods in de procedure.
Indien een cliënt kiest voor een collaboratieve bemiddeling wil bijgestaan worden door advocaat die zijn belangen verdedigt zal hij dus niet alleen de collaboratieve advocaat moeten betalen, maar ook nog eens een advocaat die voor de verdediging van zijn belangen instaat.
Een collaboratieve onderhandeling is steeds vrijwillig en kan niet worden opgelegd. Bovendien kan elke partij die betrokken is of raakt bij een collaboratieve onderhandeling deze op elk ogenblik beëindigen.
De collaboratieve onderhandeling lijkt een antwoord op de bemiddeling die na 25 jaar lijkt uitgedraaid op een totale mislukking als alternatieve geschillenbeslechting.
zie ook: Non-collaboratieve onderhandeling
Wegvallen garantie onpartijdige rechter
De klassieke garanties van de verdediging in het uitsluitend belang van de cliënt worden hierdoor in vraag gesteld en vervangen door een advocaat die collaboreert.
De essentie van het recht is het beslechten van geschillen tussen partijen die het oneens zijn door een onpartijdige en onafhankelijke derde.
Deze onafhankelijke en onpartijdige derde is principieel de rechter die niet door de partijen wordt aangesteld of betaald, maar wiens onafhankelijkheid bewaard wordt doordat hij door de overheid wordt aangesteld en betaald.
Collaborerende advocaten
De partijen bij een collaboratieve onderhandeling worden bijgestaan door collaboratieve advocaten. U leest het goed, advocaten die collaboreren met de tegenpartij en daartoe zelfs speciaal worden opgeleid om eigenlijk met mindere wapens hun cliënten te 'verdedigen'. Eigenlijk mogen ze zelfs niet hun cliënten verdedigen maar wordt van hen verwacht dat ze hun cliënten bewegen tot een akkoord
Wanneer van de fundamenten van de advocatuur wordt afgeweken, waarbij een advocaat zich voor 100% schaart achter zijn cliënt en nooit het belang van zijn tegenpartij dient, brokkelt de kwaliteit van het recht af.
Onpartijdigheid en onafhankelijkheid zijn en blijven de hoekstenen van fatsoenlijk recht.
Bij collaboratieve onderhandelingen, gaan de advocaten zowaar collaboreren. De cliënt die kiest voor een collaboratieve advocaat, kiest dus eerder een advocaat die met de tegenpartij samenwerkt, collaboreert, dan een advocaat die voor de 100% achter zijn cliënt staat.
Nadelen van collaboratieve onderhandelingen
Aldus kunnen we de nadelen van collaboratieve onderhandelingen samenvatten als volgt:
- • Het geschil wordt niet beslecht door een onpartijdige, onafhankelijke derde die door de overheid wordt betaald
- • Partijen verbinden zich ertoe om tijdens de collaboratieve onderhandeling geen geding op te starten of voort te zetten, zij verliezen dus het recht op toegang tot de rechter tijdens het palaver
- • Partijen verliezen de verdediging door een advocaat die hun standpunten verdedigt en worden verplicht hun collaborerend advocaat te laten meewerken en meedenken met de tegenpartij;
- • Partijen moeten delen alle documenten en informatie meedelen die nuttig kunnen zijn voor de oplossing
- • Indien partijen tot een oplossing komen, kan deze beslissing dan nog niet eens uitgevoerd (een vonnis is daarentegen rechtstreeks uitvoerbaar), maar moeten zij nog eens een authentieke akte laten opstellen voor een notaris en dus ook nog eens notariskosten betalen, dan wel het bereikte akkoord ter homologatie voorleggen aan de rechter.
- • Indien de collaboratieve onderhandeling mislukt, dient de procesgang van vooraf aan gestart, hetgeen dan dus neerkomt op een bijkomende vertraging. Ondertussen heeft de wederpartij de strategie reeds kunnen doorzien en kunnen bepaalde stukken in bepaalde gevallen zelfs niet meer worden aangewend.
- • Als één van de partijen zich terugtrekt uit de collaboratieve onderhandeling of als de collaboratieve onderhandeling eindigt - met of zonder akkoord-, moet de collaboratieve advocaat zijn tussenkomst beëindigen en moet de cliënt dus een nieuwe advocaat raadplegen die het dossier opnieuw dient in te studeren met de hieraan verbonden kosten.
- • De verjaringstermijnen worden tijdens de collaboratieve onderhandeling geschorst.
- • Collaboratieve onderhandeling gaat trager dan onderhandelingen tussen gewone advocaten. De gewone volwaardige advocaat onderhandelt op instructie van zijn cliënt met de wederpartijen, waarbij evenwel steeds het belang van zijn cliënt vooropstaat. Hiervoor dienen geen afzonderlijke vormelijke voorafgaandelijke contracten te worden opgesteld die dienen afgetoetst worden aan tal van criteria. Komt een akkoord tot stand dan kan dit geformaliseerd met gewone briefwisseling, of verder geformaliseerd in een dading. Komt er er geen akkoord tot stand, dan kan dezelfde dag nog door de zelfde advocaat een procedure opgestart, zonder dat beroep dient gedaan op een andere advocaat die opnieuw met nieuwe kosten nog eens het dossier dient in te studeren.
Nog langere lijdenswegBemiddeling en collaboratieve onderhandeling maken op zich een geschillenbeslechting niet eenvoudiger maar juist vaak omslachtiger. De lijdensweg wordt verlengd met een bijkomende episode die de toegang tot de rechter bemoeilijkt, uitstelt en dus vaak ook vertraagt.
Conclusie
Opnieuw en opnieuw wordt gezocht naar nieuwe trajecten om geschillen te beslechten, waarbij deze keer voor de collaboratieve onderhandeling, inspiratie werd gezocht in een experiment uit Canada, dat echter de grondvesten van de rechtsbedeling, het toegang tot de rechter en het recht op gerechtelijke uitspraak door een onpartijdige derde in vraag lijkt te stellen. Het aloude (ge)ding (thing) in Romeinse of Germaanse of Viking vorm heeft nog geen betere versie bereikt en laat zich niet meer vervangen door een heruitvinding van het veel oudere palaver.