De kwijtschelding geldt niet alleen voor de commerciële (of professionele) schulden van de gefailleerde zelf, maar ook voor diens loutere private (zelfs zeer oude) schulden.
Het faillissement is voor de gefailleerde aldus een heel wat gunstiger regeling dan een collectieve schuldenregeling. Door een faillissement krijgt men een onmiddellijke volledige nieuwe start.
In een collectieve schuldenregeling zal met de inkomsten van de schuldenaar die hij verwerft sinds de opening van de collectieve schuldenregeling gedurende 7 jaar (soms veel langer) moeten afbetalen en moeten blijven (over)leven met een strikt minimum vaak over de snede van de armoede.
Dit is absoluut niet zo in het faillissement alwaar vanaf datum van het faillissement het inkomen en de nieuwe verworven goederen onmiddellijk volledig vrij zijn van beslag.
Deze kwijtschelding van schulden in het faillissement geldt niet alleen voor de schulden die in het kader van de onderneming werden aangegaan maar ook voor private schulden. Voor deze private schulden dient dus geen afzonderlijke collectieve schuldenregeling aangegaan. In één klap worden dus met de kwijtschelding in het faillissement zowel de professionele schulden als de private schulden kwijtgescholden.
De kwijtschelding van de private schulden geldt enkel voor de gefailleerde zelf en niet voor diens (ex)huwelijkspartner of (ex)wettelijke samenwoner voor wie dus geen kwijtschelding geldt voor de private (dus niet beroepsgebonden) persoonlijke of gemeenschappelijke schulden die voortvloeien uit een eigen gesloten overeenkomst, ongeacht of die schulden alleen of samen met de gefailleerde zijn aangegaan. Indien de persoonlijke of gemeenschappelijke schulden van de echtgenoot of samenwonende partner werden aangegaan voor de vroegere professionele schulden van de gefailleerde genieten deze wel van de kwijtschelding.
De verleiding zou dan ook groot zijn voor een gewone natuurlijke persoon, die geen handelaar (lees ondernemer) is om ook een faillissement aan te vragen bij de ondernemingsrechtbank om op die wijze ook kwijtschelding van hun private schulden te bekomen.
Deze optie staat voor hen echter niet open (al blijft het mogelijk dat deze poort ook voor de gewone consument zal worden opengesteld gelet op het gelijkheidsbeginsel).
Dit maakt dan ook de verleiding groot voor een privé-persoon met heel wat schulden om een onderneming op te zetten om die vervolgens failliet te laten gaan en hierdoor de privéschulden kwijtgescholden te zien en een volledige nieuwe start te kunnen nemen en aldus de lange lijdensweg van de collectieve schuldenregeling en haar schuldbemiddelaars te vermijden.
De ondernemingsrechtbank te Hasselt kreeg een dergelijke vraag voorgeschoteld in een zaak met AR 0/18/00293 waarin uitspraak volgde op 22 november 2018.
In deze zaak werd een constructie opgezet die volgens de rechtbank louter als doel had procesrechtsmisbruik te plegen en niet een duurzame onderneming op te starten. Een zeer kort, tijdelijk, al te beperkte reeks handelingen maakt immers nog geen onderneming uit. Aangezien enkel ondernemingen kunnen failliet gaan mag de rechtbank steeds het voorafgaande onderzoek aangaan of de zich voor faillissement aanbiedende partij wel voldoet aan de vereisten van "onderneming".
De invoering van boek XX WER omvatte een nieuwe definitie van het ondernemingsbegrip die werd omgedoopt tot nieuwe algemene definitie bij wet van 15 april 2018, in werking getreden op 1 november 2018 en sindsdien niet meer terug te vinden in artikel XX.1, § 1, maar in artikel I.1, eerste lid, 1° van het WER.
Hierdoor werd voor de natuurlijke personen het materiële criterium van de (duurzame) economische activiteit vervangen door een nieuw formeel criterium, namelijk dat van de zelfstandige beroepsactiviteit.
Om van een beroepsactiviteit te kunnen spreken dient volgens de parlementaire voorbereidingen sprake te zijn van duurzaamheid. Doch niet alle duurzame activiteiten zijn duurzaam. Daarom zijn voor het ondernemingsbegrip van natuurlijke personen, naast duurzaamheid andere criteria vereist, zoals het verschaffen van een inkomen en er toe strekken om in levensonderhoud te voorzien, weze het als een hoofdactiviteit, weze het als een aanvullende activiteit.
Bij gebrek aan duurzaamheid kan van onderneming geen sprake zijn en kan er dan ook geen aanspraak gemaakt worden op het faillissementsrecht, lees kan er geen faillissement worden uitgesproken.
Het vonnis stelt dienaangaande:
"De rechtbank acht het onvoldoende aangetoond dat de heer D.B. een ondernemer is in de zin van artikel l.22.7°/l van het WER. In vermeld artikel wordt immers onder meer als ondernemer gedefinieerd “iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefent”.
De voorwaarde dat er sprake moet zijn van een beroepsactiviteit impliceert dat de betrokken activiteit een duurzaam karakter heeft. In de memorie van toelichting stelt de wetgever immers dat “duurzaamheid inherent is aan een beroepsactiviteit”. Een occasionele activiteit kan derhalve geen beroepsactiviteit zijn in de zin van Boek XX. Een bijkomend element in de beoordeling is of de betrokken activiteit er rechtstreeks of onrechtstreeks toe strekt om in het levensonderhoud van de betrokken persoon te voorzien "
Te dezen werd vastgesteld dat slechts 1 project werd uitgevoerd, dat de onderneming geen materiaal of uitrusting heeft, dat enige werk werd dan nog uitbesteed. De activiteit betrof volgens de rechtbank eerder een constructie tussen 2 ondernemingen, die voor de beweerde "onderneming" die het faillissement voeg, geen winst nastreefde. Er is geen sprake van duurzaamheid in aanwezigheid van slechts 1 klant en slechts 1 factuur. "
Bovendien bleek dat de schulden veel groter waren dan vermeld, weze het vreemd aan de handelsactiviteit. De rechtbank meent dat hier oneigenlijk gebruik werd gemaakt van de faillissementswetgeving met mogelijkheid tot fresh start en kwijtschelding om de nadelige procedure van de collectieve schuldenregeling te vermijden en aldus aan schuldeisers te ontsnappen hetgeen een abusieve aanwending van de faillissementswet uitmaakt.
De uitoefening van procesrechten is niet onbeperkt, maar vindt zijn grenzen in het algemeen rechtsbeginsel van het verbod op rechtsmisbruik. De uitoefening is abusief wanneer zij plaatsvindt zonder redelijk belang, zij aan de andere partij een onevenredig nadeel berokkent of, in het algemeen, zij kennelijk de perken te buiten gaat van de uitoefening van dat recht door een normaal zorgvuldige procespartij waardoor de goede procesorde in het gedrang komt. Bij deze beoordeling moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak.
Het instellen van een rechtsvordering wordt pas een misbruik als het een duidelijke fout is, die beantwoordt aan een boosaardige bedoeling of blijk geeft van kwade trouw: een verkeerde beoordeling of een gebrek aan overleg volstaat niet om te besluiten tot misbruik van recht om in rechte op te treden.
Procesmisbruik is voorhanden wanneer een procespartij procedeert zonder redelijk of afdoende belang dan wel op een wijze die kennelijk de perken van een normale uitoefening door een voorzichtige en zorgvuldige procespartij te buiten gaat, zoals bij het aanwenden van de rechtspleging voor kennelijk vertragende of onrechtmatige doeleinden, waardoor zowel het belang van de partijen als een behoorlijke en efficiënte rechtsbedeling in het gedrang komen. Bij deze beoordeling moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak.
Het orkestreren van ondernemerschap in de aanloop van de inwerkingtreding van boek XX WER lijkt volgens de rechter te dezen al te doorzichtig en maakt procesrechtsmisbruik uit.
(zie O.rb Antwerpen-Hasselt 22-11-2018 A.R. 0/18/00293, DAOR 2019/1, 83 en
https://www.elfri.be/rechtspraak/faillissement-voor-private-schulden