Er komt slechts een voorkooprecht toe aan de pachter wiens pachtovereenkomst op het ogenblik van de verkoop nog onder toepassing van de Pachtwet valt.
Krachtens art. 47 en 48.1, eerste lid, eerste zin, Pachtwet heeft het recht van voorkoop van de pachter een postcontractueel karakter. De uitoefening van dit recht van voorkoop veronderstelt dus het bestaan van een voorafgaandelijk koopcontract.
Gelet op zijn consensueel karakter, bestaat zulk koopcontract zodra er een akkoord is over de prijs en het voorwerp. Artikel 48.1, eerste lid, tweede zin en volgende, Pachtwet bevat vervolgens de procedure die gevolgd moet worden opdat de pachter dit voorkooprecht, met de nodige garanties door de verpachter, kan uitoefenen.
Om misbruiken te voorkomen eist de wetgever dat bij een verkoop uit de hand het voorkooprecht slechts mag worden aangeboden nadat een akte van verkoop onder opschortende voorwaarde van niet-uitoefening van het recht van voorkoop is opgesteld.
De eigenaar/verpachter en de geïnteresseerde koper hebben de keuze een onderhandse verkoopovereenkomst op te maken, of de notaris te vragen een authentieke akte op te stellen.
De notaris moet de inhoud van die akte, krachtens artikel 48.1, eerste lid, tweede zin, Pachtwet, ter kennis brengen van de pachter, waarbij die kennisgeving als aanbod van verkoop geldt. De notaris kan op geldige wijze de compromis ter kennis brengen van de pachter, het ontwerp van authentieke koopakte of de authentieke akte zelf.
De notaris waarborgt aan de pachter het bestaan en de voorwaarden van een verkoop uit de hand die is gesloten tussen de verpachter en de koper, door de pachter kennis te geven van de inhoud van de koopakte en handelt overeenkomstig de wet wanneer hij aan de pachter een ontwerp van authentieke koopakte bezorgt dat de draagwijdte overneemt van de tussen de verpachter en de koper opgestelde onderhandse akte.
De overeenkomst moet worden gesloten onder de opschortende voorwaarde van de niet-uitoefening van het recht van voorkoop. De eigenaar kan het voorkooprecht dus niet aanbieden zonder dat hij heeft verkocht onder opschortende voorwaarde, maar hij zou evenzeer zijn verplichting schenden door onvoorwaardelijk te verkopen aan een derde
Het recht van voorkoop voor de pachter ontstaat zodra de koopovereenkomst tussen de verpachter en de derde gesloten is, d.i. zodra er een akkoord is over de prijs en het voorwerp.
Elke verkoop van pachtgronden geeft aanleiding tot een recht van voorkoop. Er is dan ook miskenning van het recht van voorkoop van de pachter zodra een verkoop tussen partijen voltrokken is, d.i. zodra er overeenstemming is over de prijs en het voorwerp, krachtens art. 1583 oud BW, zonder dat aan de pachter de gelegenheid werd gegeven zijn recht van voorkoop uit te oefenen, volgens de procedure van art. 48.1 Pachtwet
Aangezien de pachter een derde is ten aanzien van het verkoopcontract gesloten tussen de verpachter en de koper, kan hij het bestaan van de koop door alle middelen van recht bewijzen.
Men kan niet stellen dat het recht van voorkoop pas zou ontstaan of zou worden «geactiveerd» door de kennisgeving door de instrumenterende notaris aan de pachter van de inhoud van een compromis of ontwerp van authentieke akte van verkoop, op grond van art. 48.1, eerste lid, tweede zin, Pachtwet.
Het volstaat voor partijen dus zeker niet om geen schriftelijke verkoopakte op te stellen onder opschortende voorwaarde van niet-uitoefening van het recht van voorkoop, of om die niet door de instrumenterende notaris ter kennis te laten brengen van de pachter - met andere woorden om de procedure van art. 48.1 Pachtwet niet te volgen - opdat het recht van voorkoop niet wordt «geactiveerd» en dus ook nooit miskend kan worden.
Een miskenning van het voorkooprecht lijkt ook voorhanden wanneer een verkoop is voltrokken met volledige negatie van de voorschriften van art. 48.1 Pachtwet, met name wanneer de verkoop aan een derde noch onder opschortende voorwaarde van niet-uitoefening van het voorkooprecht door de pachter werd gesloten, noch een schriftelijke akte door de notaris ter kennis werd gebracht van de pachter, als aanbod van verkoop.
De omstandigheid dat geen kennisgeving van de inhoud van de akte aan de pachter is gebeurd, krachtens artikel 48.1 Pachtwet, heeft als gevolg dat de voltrokken verkoop met miskenning van het voorkooprecht van de pachter is gebeurd (Zie in die zin terecht: de memorie van antwoord, p. 6 onderaan.).
Krachtens artikel 51, eerste lid, Pachtwet heeft de pachter, bij miskenning van zijn recht van voorkoop, het recht om ofwel in de plaats gesteld te worden van de koper, ofwel van de verkoper een forfaitaire schadevergoeding te eisen ten bedrage van 20% van de verkoopprijs. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het voor de miskenning van het recht van voorkoop van de pachter niet vereist is dat de verkoop aan een derde reeds zou zijn vastgesteld in een authentieke akte. Zodra de verkoop tussen partijen tot stand is gekomen, is in voorkomend geval, het voorkooprecht van de pachter miskend en kan deze dus een beroep doen op de in artikel 51, eerste lid, Pachtwet, voorziene sancties.
Als voorbeeld van miskenning van het recht van voorkoop - die krachtens art. 51 Pachtwet recht geeft op een indeplaatsstelling van de koper - wordt gegeven: de verkoop zonder dat aan de pachter de vereiste kennisgeving werd gedaan, in de vereiste vormen en volgens de vereiste voorwaarden.