Ook de wetgever kan fouten begaan, onder meer door lacunes in de wetgeving. Maar door de scheiding der machten heeft de rechterlijke macht geen beoordelingsrecht over de dader van de wetgevende macht. Toch wordt een uitzondering gemaakt wanneer de wetgever handelt in strijd met de grondwet of geen passende uitvoering geeft aan een grondwettelijke norm.
Anderzijds kan de fout van de wetgever bestaan in ongelijke behandeling van de rechtsonderhorigen. Onder voorbehoud van het bestaan van een onoverkomelijke dwaling of van een andere grond van vrijstelling van aansprakelijkheid begaat de wetgever tevens een fout wanneer hij een verordening uitvaardigt die indruist tegen een gemeenschapsrechtelijke norm die hem verplicht op een welbepaalde manier iets niet te doen, zodat zijn burgerlijke aansprakelijkheid hieruit voortvloeit indien die fout schade veroorzaakt.
Lacunes kunnen worden ingevuld door de rechter maar dit slechts op beperkte mate, onder meer door de verwijzing naar rechtsleer en rechtspraak of algemene rechtsbeginselen. In het strafrecht is de rechter evenwel zeer strikt gebonden aan het wettigheidsbeginsel en kan hij onmogelijk een veroordeling uitspreken zonder straf of een vrijheidsberoving zonder naleving van de formele regelgeving.
Zelfs bij een lacune in de wetgeving is de rechter gehouden om uitspraak te doen en dit op basis van het verbod van rechtsweigering. Concreet betekent dit in strafzaken dat hij moet veroordelen of vrijspreken en in het burgerlijk recht dat hij aan de nodige rechsvinding dient te plegen, hetgeen in werkelijkheid neerkomt op de vordering toe te staan af te wijzen.
De rechter kan de wetgever aansprakelijk stellen wanneer deze nalaat wetgevende maatregelen uit te vaardigen die de naleving van het internationaal recht kunnen waarborgen. Conform de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kunnen de lidstaten door de nationale rechter aansprakelijk worden gesteld wegens foutieve of niet-tijdige omzetting van richtlijnen van Gemeenschapsrecht.
De fout van de wetgever die de aansprakelijkheid van de Staat in het gedrang kan brengen op grond van de artikelen 1382 en 1383 van het oud Burgerlijk Wetboek, bestaat uit een gedrag dat ofwel beschouwd wordt als een gedragsfout die beoordeeld moet worden volgens het criterium van de normaal zorgvuldige en voorzichtige wetgever, die in dezelfde omstandigheden wordt geplaatst, of dat, onder voorbehoud van een onoverwinnelijke dwaling of een andere rechtvaardigingsgrond, een norm schendt van nationaal recht of van internationaal recht die directe werking heeft in de interne rechtsorde, waardoor hem de verplichting wordt opgelegd om zich te onthouden of om op te treden op een bepaalde manier.
Met betrekking tot een reglementering die indruist tegen een gemeenschapsrechtelijke norm die de wetgever verplicht op een welbepaalde manier iets niet te doen.
De schending door de wetgever van een hogere norm maakt dus enkel een fout uit indien die hogere norm directe werking heeft en een verplichting inhoudt voor de wetgever om zich te onthouden of om op te treden op een bepaalde manier.