Er wordt algemeen aanvaard dat de goede trouw een aanvullende werking heeft, krachtens dewelke het de rechter toegelaten is om bij een leemte in het contract, en zelfs los van enig interpretatieprobleem, bijkomende verplichtingen (positieve en negatieve) aan de contractpartijen op te leggen, buiten de contractuele plichten die reeds in het contract werden bepaald of die aan het contract, ingevolge zijn aard, worden toegevoegd krachtens de wet of het gebruik. De aanvullende verplichtingen worden dus niet gesteund op de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen.
De aanvullende werking van de goede trouw maakt de inhoud uit van de regel van artikel 1135 oud B.W (5.71 NBW): "Overeenkomsten verbinden niet alleen tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan de verbintenis, volgens de aard ervan, worden toegekend". Dit beginsel komt neer op de verplichting van de uitvoering te goeder trouw, waarbij het woord "billijkheid" staat voor goede trouw (BAERT, F. De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten", R. W.,1956-57, 500 en 494, voetnoot 34). De uitvoering van een overeenkomst te goeder trouw uitvoeren impliceert de uitvoering van hetgeen expliciet of impliciet werd overeengekomen, naast het uitvoeren van alle verbintenissen nakomen die redelijkerwijze worden geacht inherent te zijn aan de overeenkomst.
Contractanten moeten de (positieve en negatieve) verplichtingen die een redelijk contractant in dezelfde omstandigheden geplaatst, op zich zou hebben genomen, naleven, ook al hebben zij deze niet bedongen in hun contract. (Art. 5.71 NBW)
« Art. 5.71 lid 1. Inhoud van het contract
Een contract verbindt niet alleen tot hetgeen daarin overeengekomen is, maar ook tot alle gevolgen die door de wet, de goede trouw of de gebruiken eraan, volgens de aard en de strekking ervan, worden toegekend. (zie art. 1135 oud BW)/
De aanvullende werking van de goede trouw behelst aldus dat de overeenkomst dient aangevuld met bijkomende verplichtingen namelijk met hetgeen de goede trouw van de partijen verwacht, zonder dat dit nadrukkelijk schriftelijk of mondeling werd vermeld. De niet nakoming van de aanvullende werking van de goede trouw brengt de contractuele aansprakelijkheid met zich mee.
De aanvullende werking van de goede trouw houdt voor partijen de verplichting in om loyaal samen te werken met het oog op de goede afloop van de overeenkomst. Zij moeten niet alleen met hun eigen belangen rekening houden, maar ook met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De goede trouw legt aan partijen aldus een gedragsregel op.
Deze loyauteit houdt niet op bij het einde van de contractuele relatie.
Na het einde van de overeenkomst is er geen juridische leegte maar komen de postcontractuele verbintenissen in de plaats.
Deze verbintenissen verzekeren de "vereffening" van de toestand die de overeenkomst tussen de partijen heeft doen ontstaan, zoals de verplichting tot teruggave en afrekening. Anderzijds regelen zijn de postcontractuele verhouding tussen partijen. Deze toekomstgerichte verbintenissen bestonden reeds tijdens de duur van het contract en worden verlengd na het einde van het contract.
Deze postcontractuele verbintenissenvinden hun grondslag vinden in de overeenkomst zelf, namelijk in de verplichting om die overeenkomst te goeder trouw uit te voeren.
Dit zijn aldus zuivere contractuele plichten met uitwerking na de overeenkomst, op grond van een zekere "nawerking" van de verplichting om de overeenkomst te goeder trouw uit te voeren.
In navolging van deze rechtsleer wordt ook in artikel 5:117 van het nieuw Burgerlijk Wetboek aangenomen dat na het einde van de overeenkomst postcontractuele verbintenissen en bedingen kunnen bestaan. Zo wordt in lid 1 bepaald dat "de beëindiging van het contract geen gevolgen heeft voor de verbintenissen en bedingen die, gelet op de bedoeling van de partijen en op de grond van tenietgaan, zijn bestemd om van toepassing te blijven." Lid 2 bepaalt bovendien dat "de wet, de goede trouw of de gebruiken ook verbintenissen kunnen opleggen na het einde van het contract".
Bepaalde auteurs menen weliswaar dat de impliciete niet-concurrentieverbintenis op grond van de loyauteitsplicht sowieso een einde neemt na de beëindiging van de bestuurdersovereenkomst. De contractuele aard van de loyauteitsplicht zou immers impliceren dat zij niet pre- of postcontractueel kan spelen. Deze opvatting miskent dat bepaalde contractuele verbintenissen nog verder uitwerking kunnen hebben na het einde van de overeenkomst. De bron van die verbintenissen blijft de overeenkomst zelf, met name de verplichting om die overeenkomst te goeder trouw uit te voeren.
Uit het bovenstaande (overgenomen uit Conclusie van advocaat-generaal E. Herregodts: bij het arrest van het Hof van Cassatie van 25 juni 2020) volgt volgens haar dat een impliciete niet-concurrentieverbintenis voor de bestuurder of zaakvoerder van een vennootschap, voortvloeiend uit de verplichting om de bestuurdersovereenkomst te goeder trouw uit te voeren krachtens de artikelen 1134, derde lid, en 1135 Burgerlijk Wetboek, kan voortbestaan na het einde van de bestuurdersovereenkomst, op grond van een nawerking van voornoemde verplichting tot uitvoering te goeder trouw.
De verplichting tot uitvoering van de overeenkomst te goeder trouw loopt verder door na het einde van de overeenkomst.
Maar hier tegenover staat dan weer dat de bepalingen die zich verzetten tegen een ongeoorloofde beperking van de vrijheid van ondernemen, van openbare orde zijn (Cass. 9 september 2019, AR C.18.0521.N, AC 2019, nr. 447; Cass. 14 september 2017, AR C.16.0354.N, AC 2017, nr. 468; Cass. 25 juni 2015, AR C.14.0008.F, AC 2015, nr. 444; Cass. 23 januari 2015, AR C.13.0579.N, T.B.H. 2016, nr. 4, p. 187-198.).
Het beginsel van vrijheid van beroep, handel en nijverheid heeft als doel enerzijds de concurrentie en de goede werking van de markt te beschermen en, anderzijds, de loyauteit tussen ondernemingen te vrijwaren door foutieve handelingen, die een ongeoorloofd gebruik van de vrije concurrentie uitmaken, te verbieden(Y. NINANE en G. DE PIERPONT, "La clause de non-concurrence" in Het verbintenissenrecht in het leven van de onderneming, Brugge, die Keure, 2017, 149.2).
De vraag rijst dan ook of het afleiden van een postcontractuele niet-concurrentieverbintenis uit de verplichting om een overeenkomst te goeder trouw uit te voeren krachtens de artikelen 1134, derde lid, en 1135 Burgerlijk Wetboek, verenigbaar is met het beginsel van vrijheid van beroep, handel en nijverheid, zoals vervat in de artikelen 7 van het Decreet d'Allarde van 2 - 17 maart 1791 en in artikel II.3 WER.
Volgens bepaalde rechtsleer houdt de impliciete niet-concurrentieverbintenis voor de bestuurder of zaakvoerder van een vennootschap op grond van de verplichting tot uitvoering van de overeenkomst te goeder trouw, op bij de beëindiging van de bestuurdersovereenkomst, aangezien beperkingen op de vrijheid van beroep, handel en nijverheid restrictief geïnterpreteerd moeten worden( B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, 97, nr. 14).
De vrijheid van beroep, handel en nijverheid zou zich volgens die rechtsleer dus verzetten tegen de aanvaarding van een impliciete postcontractuele niet-concurrentieverbintenis op grond van een nawerking van de goede trouw. Dit is mijns inziens evenwel een te strenge, absolute toepassing van het beginsel van vrijheid van beroep, handel en nijverheid.
Of een postcontractuele niet-concurrentieverbintenis nu uitdrukkelijk bedongen is of impliciet in de overeenkomst is vervat, op grond van een nawerking van de verplichting om deze overeenkomst te goeder trouw uit te voeren, zal de rechter de niet-concurrentieverbintenis in elk geval moeten toetsen aan het beginsel van vrijheid van beroep, handel en nijverheid. Hij zal het concurrentieverbod enkel aanvaarden voor zover dit niet strijdig is met dit beginsel.
Zo oordeelt het Hof van Cassatie in vaste rechtspraak inzake een uitdrukkelijk niet-concurrentiebeding dat de artikelen 7 van het Decreet d'Allarde van 2-17 maart 1791 en II.3 WER, "die zich verzetten tegen een ongeoorloofde beperking van de vrijheid van ondernemen, van openbare orde zijn. Het beding dat een onredelijke beperking van de concurrentie naar voorwerp, territorium of duur oplegt, is bijgevolg nietig. Indien een overeenkomst of een beding strijdig is met een bepaling van openbare orde en bijgevolg nietig is, kan de rechter indien een partiële nietigheid mogelijk is, de nietigheid, behalve als de wet dit verbiedt, beperken tot het met deze bepaling strijdige gedeelte van de overeenkomst of het beding, op voorwaarde dat het voortbestaan van de gedeeltelijk vernietigde overeenkomst of het gedeeltelijk vernietigde beding beantwoordt aan de partijbedoeling"(Cass. 9 september 2019, AR C.18.0521.N AC 2019, nr. 447; Cass. 14 september 2017, AR C.16.0354.N, AC 468; Cass. 25 juni 2015, AR C.14.0008.F, AC 2015, nr. 444 met concl. van advocaat.-generaal T. WERQUIN op datum in Pas.; Cass. 23 januari 2015, AR C.13.0579.N, T.B.H. 2016, nr. 4, 187-198.).
In zijn conclusie voor het voormelde cassatiearrest van 25 juni 2015 benadrukte advocaat-generaal Th. Werquin dat het essentiële criterium voor de beoordeling van een niet-concurrentiebeding in het licht van de vrijheid van beroep, handel en nijverheid, dat van de evenredigheid is: het concurrentieverbod moet in verhouding staan tot zijn rechtmatig doel, namelijk dat van de bescherming van het cliënteel van de begunstigde. Zo zal een niet-concurrentiebeding dat buitensporig is wat de duur, het territorium of het voorwerp betreft, niet langer gerechtvaardigd zijn in het licht van het rechtmatige doel van de bescherming van de begunstigde. De rechter zal deze evenredigheid met het rechtmatig doel van het niet-concurrentiebeding soeverein in feite moeten afwegen volgens de concrete omstandigheden van de zaak(M. SERVAIS, "La proportionnalité comme unique condition de validité des clauses de non-concurrence?", JT 2016, 505.).
Inzake een impliciete postcontractuele niet-concurrentieverbintenis, afgeleid uit de verplichting om de overeenkomst te goeder trouw uit te voeren, zal de rechter een gelijkaardige afweging moeten maken tegen het beginsel van vrijheid van beroep, handel en nijverheid. Hij zal een dergelijke niet-concurrentieverbintenis slechts kunnen aanvaarden voor zover zij geen onredelijke beperking van de concurrentie naar voorwerp, territorium of duur inhoudt.
Zo zal de reikwijdte van de postcontractuele niet-concurrentieverbintenis bepaald worden door de werkelijk uitgeoefende activiteiten van de vennootschap( B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, 96, nr. 139; M. VANSTEENBEECK, "Concurrentieclausules" in G.L. BALLON e.a. (eds.), Contractuele clausules, Gemeenrechtelijke clausules, Antwerpen, Intersentia, 2013, 891.). De duur van de postcontractuele niet-concurrentieverbintenis zal in feite bepaald worden door de omvang van het concurrentiële voordeel dat de bestuurder uit zijn voormalig bestuursmandaat put. De postcontractuele niet-concurrentieverbintenis zal aldus langer duren wanneer een zaakvoerder in rechtstreeks contact stond met zijn klanten(N. HALLEMEESCH, "Recht op cliënteel als grondslag voor een post-contractuele niet-concurrentieverbintenis van vennootschapsbestuurders", DAOR 2014, 106.).
Daarnaast houdt de nawerking van het concurrentieverbod op grond van de goede trouw nauw verband met de nawerking van de discretieplicht van de bestuurder of zaakvoerder. Zo mag de bestuurder na de beëindiging van zijn mandaat niet met de vennootschap concurreren door gebruikmaking van informatie die hij krachtens zijn discretieplicht niet mocht bekendmaken. Hij zal dus niet mogen proberen klanten af te werven van de vennootschap door gebruik te maken van specifieke kennis die hij als bestuurder van die bepaalde vennootschap heeft opgedaan(H. DE WULF en S. DE GEYTER, "Rechten en plichten van bestuurders: een overzicht van de algemene juridische beginselen" in L. VAN DEN BERGHE en T. BAELDEN (eds.), Vademecum van de bestuurder, Kluwer, 2007, 137; S. DE DIER en A. VAN BEVER, "Zo zijn we niet getrouwd. Over de loyaliteitsplicht van werknemer en bestuurder", Jura Falconis 2008-09, 356, vn. 195.).
Bron: Conclusie van het Openbaar Ministerie bij het arrest van het Hof van Cassatie van 25 juni 2020
Zie ook:
www.elfri.be - Artikel - Grondbeginselen van de overeenkomst in het NBW