De contractvrijheid houdt in dat een entiteit in het rechtsverkeer vrij is om al dan niet een overeenkomst te sluiten en tevens vrij is te bepalen met welke partij zij een overeenkomst aangaat.
De wilsautonomie houdt in dat de partijen vrij zijn om de inhoud van het contract overeen te komen, dit wil zeggen naar eigen goeddunken hun rechten en plichten te regelen.
Het consensualisme, houdt in dat overeenkomsten tot stand komen ingevolge loutere wilsovereenstemming - met andere woorden dat voor de rechtsgeldige totstandkoming van de overeenkomsten niet aan bepaalde formele voorwaarden moet worden voldaan.
Deze regels willen contracteren zo vlot en eenvoudig mogelijk maken. Terzelfdertijd hebben deze regels nadelen. Sommige mensen contracteren te vlug en willen zich bedenken. In het recht wordt gemeend dat consumenten aanvullende bescherming nodig hebben waardoor contractvrijheid, consensualisme en wilsautonomie in het consumentenrecht wordt beperkt. Ook in andere takken van het recht wordt om diverse redenen afgeweken van deze regels. Zo zijn er plechtige contracten die slechts geldig zijn mits vervulling van strikte vormelijke voorwaarden (vb. huwelijk, adoptie...). Ook in andere rechtstakken wordt ondermeer middels inhoudelijke voorwaarden deze sopele principes beperkt (vb. in het Arbeidsrecht).
Partijen kunnen contractueel afwijken van het consensualisme als wijze van het tot stand komen van de overeenkomst en aldus een eigen formalisme opleggen nopens de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt.
Wilsuiting (art. 1.4 NBW)
De wilsuiting is uitdrukkelijk of stilzwijgend.
De wilsuiting is mededelingsplichtig wanneer zij een bepaalde persoon moet bereiken om uitwerking te hebben. Zij kan worden ingetrokken zolang zij de bestemmeling niet heeft bereikt.
Uittreksel uit het NBW
Art. 5.28. Beginsel van het consensualisme
Het contract komt tot stand door de loutere wilsovereenstemming van de partijen.
Uittreksel uit Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek
Hoewel het consensualisme een onbetwist basisbeginsel van het contractenrecht betreft, formuleert het oud Burgerlijk Wetboek dit niet in het gemeen verbintenissenrecht. Voor enkele bijzondere overeenkomsten, zoals de koop en de lastgeving, is dit wel uit het oud BW af te leiden.
Het beginsel van het consensualisme wordt nu in het NBW uitdrukkelijk bevestigd: de loutere wilsovereenstemming, zonder enige vormvoorwaarde, volstaat in de regel voor het doen ontstaan van een contract. Dit beginsel geldt evenzeer in andere rechtsstelsels en in de soft law (bijv. art. 1172 C.civ.fr.; art. 11 CO; art. II. – 1: 106 DCFR; artt. 1.2. en 3.1.2 PICC) en wordt al zeer lang aanvaard door de doctrine (S. STIJNS, 1, 2015, 22-24, nr. 28 en 43-44, nr. 55; VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, 2015, 60 en 71; P. VAN OMMESLAGHE, I, 174, nr. 82; T. VANSWEEVELT & B. WEYTS, p. 131-132; P. WÉRY, I, 2011, 129, nr. 105 en 223, nr. 221).
Dit betekent dat er in beginsel geen wettelijk opgelegde vorm geldt voor de wilsovereenstemming (P. WÉRY, 1, 2011, 129, nr. 105; P. VAN OMMESLAGHE, I, 174, nr. 82).
Het consensualisme is van toepassing bij de meeste rechtshandelingen.
Uittreksel uit het NBW
Art. 5.29. Uitzonderingen op het beginsel van het consensualisme
Bij uitzondering kunnen de wet of het contract bepaalde vormvereisten opleggen of de overhandiging van een voorwerp vereisen.
Bij gebrek aan overhandiging van het voorwerp, komt het zakelijke contract niet tot stand.
Bij gebrek aan vervulling van de vormvereisten, is het vormelijk contract nietig wanneer deze sanctie uit de wet of het contract voortvloeit.
Vormvereisten louter opgelegd voor het bewijs of de tegenwerpelijkheid van het contract hebben geen invloed op de geldigheid ervan.
Uittreksel uit Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek
Deze bepaling voorziet in de mogelijkheid voor de wetgever of voor de partijen om van het beginsel van het consensualisme af te wijken. Zo kunnen de partijen zelf afspreken, krachtens de wilsautonomie, dat hun contract bij geschrift moet worden opgesteld met het oog op zijn geldigheid (S. STIJNS, 1, 2015, 43-44, nr. 55; P. WÉRY, I, 130, nr. 106). Zij kunnen het contract ook onderwerpen aan een andere vormvoorwaarde.
Het eerste lid van deze bepaling bevestigt nu op algemene wijze (zoals in art. 1172 C.civ.fr.) dat de wet of de partijen bepaalde vormvoorwaarden kunnen opleggen of de afgifte van een voorwerp vereisen (in die zin: S. STIJNS, 1, 2015, 22-24, nr. 28 en 43-44, nr. 55; W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, 2015, 60; P. VAN OMMESLAGHE, I, 175, nr. 83; P. WÉRY, I, 2011, 130, nr. 106).
Wanneer het Burgerlijk Wetboek, in uitzonderlijke gevallen, vormvoorwaarden oplegt voor zakelijke contracten (bv. bij bruiklening (artt. 1875 en 1892 BW) en bewaargeving (art. 1919 BW) of voor plechtige contracten (bv. bij schenking (art. 931 BW), conventionele subrogatie op initiatief van de schuldenaar (art. 1250, 2° BW) of conventionele hypotheekstelling (art. 76 Hyp.W.)), dienen deze vereisten verplicht door de contractanten te worden nageleefd (P. WÉRY, I, 2011, 129, nr. 105).
Men stelt een toename vast van het door de wetgever opgelegde formalisme in bijzondere overeenkomsten. De voorbije decennia werden vormvoorwaarden – in het bijzonder het opstellen van een geschrift en/ of de mededeling van informatie – voor een geldige totstandkoming vooral opgelegd ter bescherming van de zwakkere contractant (“formalisme de protection” of beschermingsformalisme: H. JACQUEMIN, Le formalisme contractuel. Mécanisme de protection de la partie faible, Brussel, Larcier, 2010, 583 p.; S. STIJNS, 1, 2015, 43-44, nr. 55; P. WÉRY, I, 2011, 130, nr. 106), zoals bij het consumentenkrediet, het hypothecair krediet, de huwelijksbemiddelingsovereenkomst en de kosteloze borgtocht (art. 2043quinques, §§ 1 en 3 BW). Met de inwerkingtreding van de nieuwe Pandwet, wordt ook de inpandgeving door een consument een plechtig contract (art. 4, lid 2 Pandwet).
In het tweede lid is verduidelijkt dat bij gebrek aan overhandiging van de zaak, het zakelijke contract niet tot stand komt (zie de bespreking van artikel 5.5; zie bijvoorbeeld ook art. 1172, derde lid, C.civ.fr.).
Het derde lid voorziet er dan weer in dat bij gebrek aan vervulling van de vormvereisten het contract nietig is wanneer die sanctie uit de wet of het contract voortvloeit (zie bv. ook art. 1172, tweede lid, C.civ.fr.; art. 3: 39 NBW). De regels betreffende de nietigheid zijn dus van toepassing (art. 5.57 e.v.). Die nietigheidssanctie is evenwel enkel van toepassing als zij uitdrukkelijk of stilzwijgend voortvloeit uit de wet of het contract. Bepaalde vormvereisten die moeten worden vervuld bij het sluiten van het contract worden immers niet gesanctioneerd met nietigheid (bijvoorbeeld de vormvereisten inzake de identificatie van de klant waarin de antiwitwaswetgeving voorziet: zie in dat verband Cass., 30 januari 2015, D.B.F., 2015, blz. 260, noot L. Cornelis).
In het laatste lid wordt het onderscheid beklemtoond tussen vormvoorwaarden die de geldigheid van een contract betreffen en vormvoorwaarden die slechts opgelegd worden om het contract te bewijzen of tegenwerpelijk te maken aan derden (zie ook art. 1173 C.civ.fr.). Ook wanneer het contract de eigendomsoverdracht beoogt van een onroerend goed, komt dit “solo consensu” en dus zonder vormvereisten tot stand. Het vereiste van een onderhandse of authentieke akte betreft uitsluitend het bewijs van de overeenkomst (art. 8.9. BW). De vereisten van het verlijden van een authentieke akte en van overschrijving van deze akte op het bevoegde kantoor van de Algemene Administratie van de Patrimoniumdocumentatie (artt. 1 e.v. Hypotheekwet) maken vormvereisten uit die louter de tegenwerpelijkheid aan derden betreffen (S. STIJNS, 1, 2015, 22-24, nr. 28 en 43-44, nr. 55; VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, 2015, 60).
Uittreksel uit het NBW
Art. 5.18: Beginsel: Het contract komt tot stand door de aanvaarding van een aanbod.
Art. 5.19: Aanbod. Het aanbod is een voorstel tot contracteren dat alle essentiële en substantiële bestanddelen omvat van het beoogde contract en de wil van de aanbieder impliceert om door het contract gebonden te zijn in geval van aanvaarding.
Een mededelingsplichtig aanbod mag worden gewijzigd of ingetrokken zolang het aanbod de bestemmeling niet heeft bereikt in de zin van artikel 1.5. Een aanbod aan het publiek kan niet worden gewijzigd of ingetrokken zodra het veruitwendigd is.
Een aanbod blijft onherroepelijk gedurende de erin bepaalde termijn of, bij gebrek daaraan, gedurende een redelijke termijn.
Na het verstrijken van die termijn of nadat de afwijzing van het aanbod de aanbieder heeft bereikt, is het aanbod niet langer bindend ten aanzien van de persoon die het afwijst.
Art. 5.20: Aanvaarding De aanvaarding is elke verklaring of andere gedraging van de bestemmeling van het aanbod die uitdrukt dat hij ermee instemt, zonder aanvullingen, beperkingen of andere wijzigingen van essentiële of substantiële bestanddelen.
Dergelijke aanvullingen, beperkingen of andere wijzigingen gelden als afwijzing van het oorspronkelijke aanbod en desgevallend als een nieuw aanbod.
Tenzij anders voortvloeit uit de wet, gebruiken of concrete omstandigheden, kan een aanvaarding niet worden afgeleid uit stilzwijgen.
De intrekking van de aanvaarding is mogelijk zolang deze de aanbieder niet heeft bereikt.
Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek:
“Betreffende het eerste lid moet worden gepreciseerd dat wanneer een bijkomstig bestanddeel uit het aanbod door de bestemmeling wordt verheven tot een substantieel bestanddeel, er sprake is van een tegenaanbod.
Met betrekking tot het derde lid, kunnen als voorbeelden van concrete omstandigheden die toelaten een stilzwijgende aanvaarding in aanwezigheid van een stilzwijgen van de bestemmeling aan te nemen, geciteerd worden: het aanbod gedaan in het uitsluitende belang van de bestemmeling, het bestaan van voorafgaande relaties tussen ondernemingen, enz.”
Art. 5.21: Tijdstip en plaats van totstandkoming Het contract komt tot stand op het ogenblik en op de plaats waar de aanvaarding de aanbieder bereikt in de zin van artikel 1.5.
Bij een langs elektronische weg gesloten contract wordt, tenzij partijen anders zijn overeengekomen, deze plaats vermoed de woonplaats van de aanbieder te zijn.
Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek:
“Dit artikel moet samengelezen worden met artikel 1.5 van het ontwerp van Boek 1 en bevestigt de kennisnemingsleer (zie: Cass. 25 mei 1990 Arr. Cass., 1989-90, 1218, concl. G. D'Hoore en Pas. 1990, I, 1087; S. STIJNS, 1, 130, nr. 164; P. WÉRY, I, 168-169, nr. 145).
Het tweede lid is geïnspireerd op artikel 10, 3, Convention des Nations Unies sur l'utilisation de communications électroniques dans les contrats internationaux. Het gaat om een onweerlegbaar vermoeden, verwoord met het oog op de rechtszekerheid.
Art. 5.22: Herroepingsrecht: De wet of het contract kan een herroepingsrecht toekennen. Op grond hiervan beschikt een partij na het sluiten van het contract over een termijn waarbinnen zij aan de andere partij ter kennis kan brengen dat zij afziet van het contract.
In dat geval, tenzij anders bepaald door de wet of het contract, mag die partij het contract herroepen zonder betaling van kosten of van een vergoeding en zonder opgave van redenen.
Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek:
“Dit artikel is geïnspireerd op artikel 1122 C. civ. fr.
De uitoefening van het herroepingsrecht is een mededelingsplichtige eenzijdige rechtshandeling in de zin van artikel 1.5 van het ontwerp van Boek 1.
Voor herroepingsrechten toegekend door de wet, zie o.m. artikelen VI.47, VI.67, XIV.29, XIV.41 en VI.58 WER.”
Art. 5.23: Algemene voorwaarden: De opname van algemene voorwaarden van een partij in het contract vereist hun effectieve kennis door de andere partij of ten minste de mogelijkheid voor deze om er effectief kennis van te nemen, alsook hun aanvaarding.
Bij conflict tussen de algemene voorwaarden van een van de partijen en de onderhandelde voorwaarden, komt voorrang toe aan deze laatste.
Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt het contract niettemin tot stand. Beide algemene voorwaarden maken deel uit van het contract, met uitzondering van de onverenigbare bedingen.
In afwijking van het derde lid komt het contract niet tot stand indien een partij vooraf of zonder onnodige vertraging na de ontvangst van de aanvaarding uitdrukkelijk, en niet door middel van algemene voorwaarden, aangeeft dat zij niet wil gebonden zijn door een dergelijk contract.
Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek:
Dit artikel put inspiratie uit (voor het tweede lid) artikel 1119 C. civ. fr., § 305b BGB en artikel 2.1.21 PICC en voor het derde en vierde lid uit artikel II. – 4: 209 DCFR en artikel IV.3.4(b) Trans-Lex.
Standaardbedingen of algemene voorwaarden zijn bedingen die op voorhand door een van de partijen voor een algemeen en herhaald gebruik zijn opgesteld en opgelegd worden zonder onderhandeling met de andere partij (zie art. 2.1.19 PICC).
Het eerste lid verankert de rechtspraak van het Hof van Cassatie (Cass., 20 april 2017, nr. C.16 0341.F; Cass.,16 september 2016, nr. C.14 0424.N; Cass., 19 december 2011, Pas., 2011, nr. 697).
Het derde lid lost het probleem van de formulierenstrijd (battle of forms) op en kiest voor de zogenaamde “knock out”-regel. De regelt steunt op de vermoede gemeenschappelijke bedoeling van de partijen en neemt als uitgangspunt dat de algemene voorwaarden in beginsel geen essentieel of substantieel bestanddeel van het contract vormen, doch slechts een bijkomstig bestanddeel. Het contract kan bijgevolg tot stand komen, zonder dat er wilsovereenstemming is over (alle) algemene voorwaarden. Het enkele feit dat beide partijen het contract willen sluiten op basis van hun eigen algemene voorwaarden en dat sommige daarvan onverenigbaar zijn, betekent niet dat de partijen het contract niet wilden sluiten. Enkel de onverenigbare algemene voorwaarden blijven zonder gevolg.
Het vierde lid geeft aan dat de partijen kunnen afwijken van het vermoede bijkomstige karakter van de algemene voorwaarden. Hun wil om het contract niet te sluiten bij onverenigbare algemene voorwaarden, moet evenwel uitdrukkelijk zijn. Een verklaring daartoe in de algemene voorwaarden zelf volstaat niet. De verklaring moet worden afgelegd voor de totstandkoming van het contract. In dat geval, is de “knock out”-regel niet langer van toepassing en geldt de theorie dat er geen contract tot stand komt bij onverenigbare algemene voorwaarden. Derhalve kan het contract dat in deze context reeds een begin van uitvoering kreeg, vernietigd worden wegens afwezigheid van toestemming en kunnen de geleverde prestaties voorwerp van restitutie uitmaken (zie de artikelen 5.31, 5.57, 5.62 en 5 115 tot 5 124 van het voorstel).
Deze wettelijke bepaling verwerpt de theorie van het “eerste woord” (first shot) en deze van het “laatste woord” (last shot).