Artikel 488 bis, a) BW bepaalt: de meerderjarige die, geheel of gedeeltelijk, zij het tijdelijk, wegens gezondheidstoestand niet in staat is zijn goederen te beheren kan met het oog op de bescherming ervan, een voorlopig bewindvoerder toegevoegd worden, als hem nog geen wettelijke vertegenwoordiger werd toegevoegd.
De wetgever heeft het begrip ‘onbekwaamheid om te beheren’ niet gedefinieerd toch verkoos de beoordeling hiervan over te laten aan de Vrederechter die niet alleen zal moeten beoordelen of zich wilsdeficiëntie (hetgeen iets totaal anders is dan wilsafhankelijkheid) voordoet en tevens in welke mate (V. Bertouille, K. Rotthier en E. Van den Eeden, voorlopig bewind, praktische handleiding, pagina 27, nr. 37).
Deze beheersongeschiktheid moet bovendien het gevolg zijn van de gezondheidstoestand, van een psychische of fysieke deficiëntie of disfunctie van de persoon die het uiten van de wil en het beheer van de goederen geheel of gedeeltelijk verhindert.
Mede in het licht van de ontstaansgeschiedenis van artikel 488 bis, a) BW dient dit gezondheidscriterium een ruime uitlegging te krijgen (Noot: S. Mosselmans, ‘voorlopig bewindverkwisters en een bijstandsregeling’, tijdschrift van de Vrederechters, 1998, 354 ev.).
De gezondheidsproblemen kunnen derhalve zowel lichamelijk als geestelijk zijn waarbij het in de meerderheid der gevallen om een geestelijk onvermogen gaat.
In die mate waarbij er toch gesteund wordt op een lichamelijk onvermogen, dient het te gaan om ernstige en werkelijke onmogelijkheid van fysieke aard om tot wilsuitdrukking te komen, een zekere verzwakking welke de te beschermen persoon niet verhindert om een eigen wil aangaande … beheer te uiten, kan niet aanmerking worden genomen.
Lichaamsaandoeningen die een loutere verzwakking van de beheersmogelijkheid met zich brengen en een het beheer derhalve minder praktisch maken of bemoeilijken, volstaan niet (V. Bertouille, K. Rotthier, E. Van den Eeden, voorlopig bewind, praktische handleiding, nr. 43, pagina 29).
Zo volstaan onder meer niet:
• beperkte beweeglijkheid;
• chronische reumatische aandoeningen;
• chronische pijnen;
• chronisch vermoeidheidssyndroom;
• diabetes
• hartziekten
• maag-, darm- en nierproblemen;
• kanker
• …
Deze ziektepatronen, hoe ernstig ook, verhinderen immers niet de wilsvorming en de wilsuitdrukking.
De problemen dienen zodanig ernstig te zijn dat het de betrokkene werkelijk belemmerd een wil met betrekking tot het beheer te uiten.
Een fysieke ongeschiktheid kan de aanwijzing van een voorlopig bewindvoerder niet verantwoorden tenzij tegelijk de vrije wilsuiting belemmerd wordt (Vredegerecht Charleroi, 05.06.2002, Tijdschrift van de Vrederechters, 2005, 446).
Steeds moet voor ogen worden gehouden dat de bekwaamheid de regel is en de onbekwaamheid de uitzondering; plaatsing onder het beschermingsstatuut van het voorlopig bewind, moet een uitzonderingsmaatregel blijven daar ze een afwijking impliceert van de algemene handelingsbekwaamheid van elk meerderjarig individu (Baeteman, Gerloo, Guldix, Wylleman, Verschelden en Brouwers, overzicht van rechtspraak, personen- en familierecht, 1995-2000, TPR 2001/3, nr. 630, pagina 2075).
Ook het zich niet meer zelfstandig kunnen verplaatsen vormt op zich geen reden om onder voorlopig bewind gesteld te worden.
Evenmin verantwoordt een loutere hoge leeftijd de inrichting van het voorlopig bewind.
Vooral bij ouderen, is grote voorzichtigheid geboden.
Vertraging van het reactievermogen, verstrooidheid en geheugenproblemen zijn normale ouderdomsverschijnselen die toepassing van de wet geenszins kunnen verantwoorden daar ze niet leiden tot onmogelijkheid om de goederen te beheren.
Hoge leeftijd op zich kan nooit het bewind verantwoorden; er moet steeds aangetoond worden dat de hoge leeftijd dermate de lichamelijke of geestelijke vermogens heeft aangetast, dat de voor het vermogensbeheer noodzakelijke geschiktheid ontbreekt (W. Senaeve, het statuut van de geestesgestoorden, nr. 356, pagina 162-163).
De appreciatiebevoegdheid van de Vrederechter laat ruimte om niet alleen rekening te houden met de loutere medische gegevens van de te beschermen persoon maar ook om deze af te wegen tegenover de omvang en het ingewikkeld karakter van het te beheren vermogen.
Het merendeel van vermogens van te beschermen personen, bestaat in het beheer van een onroerend goed, het beheer van de (vervangings) inkomsten en het beheer van de spaargelden.
Een en ander is niet bepaald ingewikkeld en het is niet omdat de te beschermen persoon zich laat bijstaan door een boekhouder of een familielid voor het doen van een belastingsaangifte (heel wat gezonde personen doen dit ook) eens raad vraagt aan de bankdirecteur of aan derden, teneinde dit soort vermogen te beheren dat er sprake is van onbekwaamheid om het vermogen te beheren.
Bovendien kan een fysiek immobiele persoon volmachten verlenen en zolang zij over voldoende wilsvermogen beschikt om nog rekeningschap van het beheer door de volmachtdrager te ontvangen, dringt zich geen voorlopig bewind op.
Met andere woorden volstaat het dat een te beschermen persoon bij machte is om controle uit te oefenen over een lastgeving om elk voorlopig bewind uit te sluiten en is het dus perfect mogelijk dat het beheer van het vermogen volledig gebeurt via lastgeving, zonder dat dit op zich een reden dient uit te maken tot het instellen van het voorlopig bewind.
(E. Guldix, P. De Hert, A. Wylleman, K. Swerts, C. Declerck, F. De Bock, A-M. Masschelein, R. Saelens, overzicht van rechtspraak – personenrecht (2001-2008), TPR 2009/2, nr. 261, pagina 981; Vredegerecht Fontaine-L’Eveque, 22.12.2005, T. Vred. 2007, 245; W. Pintens en A. Verbeke, voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige, T. Vred. 1991-1992, nr. 4 pagina 169).
De vaststelling dat de rekeningen zoals de huur en de nutsvoorzieningen stipt worden betaald is op zich reeds een aanwijzing dat een zogenaamd te beschermen persoon voldoende in staat is om een eenvoudig vermogen te beheren.
Elke persoon regelt in het beginsel zijn eigen patrimonium en oefent de hieraan verbonden rechten uit zoals hij of zij het wil.
Met de eigen centen doet men in principe wat men zelf wil en familianten of derden hebben hiermee geen uitstaans.
Het feit dat ‘een te beschermen persoon’ sedert enkele jaren geen huurindex aanpassing toepast op door hem verhuurde goederen, is een eigen keuze van het individu, is de eigen zaak van de persoon waar geen derde uitstaans mee heeft.
Bovendien kan een en ander zeer wel overwogen zijn teneinde de zekerheid te behouden dat de huurder de woning niet vroegtijdig verlaat en de inkomsten zouden wegvallen.
Wanneer de persoon de vruchtgebruiker is van een onroerend goed en dit goed gebrekkig onderhoudt, staat ter verhelping hiervan een hele reeks vorderingen open, waartoe het voorlopig bewind echter niet behoort.
Wanneer een bejaarde financiële tegemoetkomingen doet aan bepaalde familieleden waardoor andere familieleden zich benadeeld voelen, is dit het recht van deze persoon en is dit geen reden om een voorlopig bewind te installeren.
Een voorlopig bewind dient niet om anticipatief, een vordering ex haeredidate te stellen (Vred. Kortrijk, II, Tijdschrift van de Vrederechters, 2001, 156).
In het Vlaams gesteld, het voorlopig bewind dient niet om een toekomstige erfenis veilig te stellen.
Het verzoek tot voorlopig bewind mag evenmin ingegeven zijn door het streven naar de bevoogding van de ‘te beschermen persoon’ met het oog op de veiligstelling van de eigen belangen.