Samenwonenden die samen een onroerend goed wensen aan te kopen, wensen middels een tontine of een beding van aanwas te bekomen dat het onroerend goed hun onverdeelde eigendom wordt en dat de langstlevende de volle eigendom kan bekomen, zonder hierbij geconfronteerd te worden met rechten van overige erfgenamen.
Zolang alles goed gaat tijdens de relatie is er geen probleem. Maar wat indien er een relatiebreuk komt ?
Vooruitziende samenwonende stellen deze vraag wel eens aan de notaris bij de opstelling van de tontine of het beding van aanwas. De praktijk leert dat na een dergelijke vraag er vaak door het notariaat vrij onvoorzichtig wordt opgetreden. Op verzoek van de cliënten wordt vaak een bepaling opgenomen stellende het beding slechts gelding heeft zolang het samenwonen voortduurt.
Dergelijke bedingen brengen de nietigheid van het beding van aanwas met zich mede. Immers, wanneer de wil van één van de partijen volstaat om een einde te maken aan de overeenkomst van aanwas, is er sprake van een beding betreffende een toekomstige nalatenschap. Aldus is het beding strijdig met art. 1130,2° B.W.
Weliswaar blijft dan de overeenkomst waarbij partijen elk voor de onverdeelde helft in volle eigendom aankochten overeind.
Zie Hof van Beroep Gent, 18.12.2003, CABG 2006/6, pg 2, met noot.
In tegenstelling tot het beding van aanwas, vergt de tontine ook de tussenkomst van de verkoper bij de overeenkomst. Eén en ander impliceert vaak complicaties bij de beëindiging van de relatie of bij de wil van de partijen om een einde te maken aan de tontine. Precies daarom wordt meer en meer gekozen voor het beding van aanwas.
Maar ook in het beding van aanwas blijft het probleem zich stellen dat een dergelijke bepaling alle uitwerking verliest wanneer zij een overeenkomst inhoudt nopens een niet opengevallen nalatenschap. In praktijk worden daarom een aantal clausules gebruikt die het verval van het beding van aanwas koppelen aan een ontbindende voorwaarde waarbij de samenwoonst als determinerende beweegreden van het beding van aanwas wordt vermeld. Voor de tekst van deze clausules zie : Dirk Michiels, Overzicht van rechtspraak totine en aanwas, CABG 2006/6, pg 22 en 23. Ook deze clausules blijven risicos inhouden en men kan zich de vraag blijven stellen of zij de toets van de verboden erfovereenkomst door de rechtbank zullen kunnen doorstaan.
Wanneer partijen zich op een veilige manier willen indekken tegen een relatiebreuk, wordt daarom best geopteerd voor een in tijd beperkt beding van aanwas. Aldus verbinden partijen zich voor een bepaalde tijd. Het lijkt aanbevolen om deze termijn vast te leggen op twee jaar, waarbij dan wordt bepaald dat deze termijn van 2 jaar nadien automatisch wordt verlengd met opeenvolgende periodes van 2 jaar, tenware één van de kopers na de beëindiging van de samenwoning zijn wil zou te kennen geven om de samenwoning niet te verlengen.
Een periode van 2 jaar lijkt een goed evenwicht tussen een totale juridische onzekerheid enerzijds en een vastgestelde periode waarna aan het beding een einde kan worden gemaakt. Deze twee jaar komt ook overeen met de echtscheidingsmogelijkheid wegens feitelijke scheiding van meer dan 2 jaar. Bezwaarlijk zou men dus kunnen stellen dat samenwonenden zich aldus minder verbonden zouden dienen te beschouwen tav het onroerend goed als gehuwden.
De clausule Dirk Michiels verdient hierbij aanbeveling. Zie, Dirk Michiels, overzicht van rechtspraak, tontine en aanwas, CABG 2006/6,pg 24 e.v.
Totaal uit den boze zijn de bedingen waarin gestipuleerd wordt : "om de uitvoering van deze overeenkomst te waarborgen, verbinden de kopers er zich toe hun deel in voorgeschreven onroerend goed niet af te staan of over te dragen, noch ten bezwarende titel, noch ten kosteloze titel"
Door een dergelijk beding zijn partijen onherroepelijk gebonden. Bij een relatiebreuk kan hierop niet eenzijdig worden teruggekomen. Een dergelijk beding zou beletten dat één van de partijen een vordering instelt om uit onverdeeldheid te treden. Zie Rb Mechelen, 30.05.2001, CABG 2006/6, pg 29 met noot.
Eveneens foutief is een tontinebeding waarin bepaald wordt dat de partijen eenzijdig of in overleg uit onverdeeldheid kunnen treden, of hun deel vervreemden met wederzijdse afstand door elk van de kopers van de ontbindende en opschortende voorwaarde tot gevolg.
Aldus zou elke deelgenoot het recht hebben om zelf te beslissen of de tontine verder uitwerking krijgt hetgeen opnieuw een beding impliceert nopens een niet opengevallen nalatenschap. De rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen oordeelde op 28.06.2002 (CABG 2006/6, pg 38) dat dit beding in de tontine nietig was, met behoud van de overige bepalingen van het tontinebeding.
Dergelijke bedingen zijn derhalve te vermijden, te meer daar de rechtspraak inmiddels een tijdelijk en dus opzegbare aanwasbeding (voor bv herlengbare periodes van 2 jaar) erkent heeft. Zie Rb Brussel, 01.10.2004, CABG 2006/6, pg 43 met noot.
Welke mogelijkheden resten nu wanneer u een onroerend goed in gemeenschap heeft middels een beding van aanwas of een tontine, zonder tijdsbepaling en u hieraan een einde wil stellen ingevolge relatiebreuk ?
Er stelt zich geen enkel probleem wanneer alle partijen overeenkomen om aan de tontine of het beding van aanwas een einde te stellen. Bij de tontine is in de regel ook de tussenkomst van de verkoper nodig.
Indien de verkoper niet kan of wil tussenkomen en/of indien er geen overeenstemming is tussen partijen, kan er beroep gedaan worden op de theorie van het verval van de oorzaak, de theorie van het rechtsmisbruik, of, bij uiterste wanhoop de imprevisieleer.
De imprevisieleer behelst dat een einde zou kunnen gemaakt worden aan overeenkomst wanneer totaal onverwachte of onverhoopte omstandigheden zich zouden voordoen. Deze theorie behoort volgens meerderheidstelling niet tot het Belgisch recht, waardoor het beroep doen op deze theorie eerder een wanhoopsdaad is. De theorie van het rechtsmisbruik, toegepast tav tontines en beding van aanwas, behelst dat een weigering van tegenpartij om een einde te maken aan deze bijzonder onverdeeldheid, gegeven de relatiebreuk een misbruik zou uitmaken waaraan de weigerende partij geen echt voordeel heeft, behoudens dan het "nadeel" toegebracht aan de wederpartij. Deze theorie die in praktijk tav dergelijke bedingen weinig wordt toegepast kan zeker succes opleveren.
De theorie van het verval van de oorzaak gaat uit van de verzorgingsgedachte die inherent is aan elk tontinebeding of aanwasbeding.
De oorzaak van een tontine beding of een beding van aanwas is nl. de onderliggende burger- en fiscaalrechterlijke verzorgingsgedachte van de ene tav de ander samenlevende partner bij overlijden van één van beiden. Wanneer deze oorzaak wegvalt door het beëindigen van het samenleven, heeft volgens deze theorie zulks het verval van het tussen partijen aangenomen tontine beding of beding van aanwas tot gevolg. Dit werd bevestigd in een vonnis van de Rb Brussel, 14.06.2004, CABG 2006/6, pg 47 e.v. waarin verwezen werd naar de rechtsleer, met name Dirk Michiels : "hoewel het verval door de wetgever niet werd weerhouden als algemene rechtsgrond voor het teniet gaan van rechtshandelingen, hebben rechtspraak en rechtsleer het toepassingsgebied ervan gevoelig uitgebreid in het laatste decennium. Bij bedingen van tontine en aanwas zonder tijdsbepaling of met bepaling van een termijn die partijen niet wensen af te wachten alvorens uit onverdeeldheid te kunnen treden, kan het verval een uitweg bieden. In recente rechtsleer is dit terecht onderstreept, door het verval als een menselijke en billijke oplossing te kwalificeren voor doelloze rechtshandelingen waarvan de juridische in stand houding nog slechts een louter kunstmatig karakter vertoont, dat alle gevoel met de realiteit schijnt verloren te hebben."
Wanneer het verval van het tontine beding of het beding van aanwas aldus wordt aanvaard kan de uit onverdeeldheid treding van het onroerend goed bij toepassing van art. 815 B.W. door één der mede-eigenaars gevorderd worden.
Zie terzake ook : T. De Loor, het verval als wijze van beëindiging van een rechtshandeling tengevolge van het wegvallen van voorwerp of oorzaak, R.W.,1995-1996, 761. Evenals de rechtspraak en rechtsleer geciteerd door Dirk Michiels in overzicht van rechtspraak, tontine en aanwas, CABG 2006/6, pg 52. Zie ook Cass. 21.02.2000, J.T. 2000, 676. Het vonnis van de Rb Brussel dd. 14.06.2004 zoals hoger geciteerd weerhield de theorie van het verval van de tontine. Bij vonnis van de Rb Brussel dd. 18.04.2005 (CABG 2006/6,pg 54) werd het verval van de oorzaak van het beding van aanwas weerhouden. Aldaar weerhield de rechtbank dat door het ophouden van de samenleving van de partijen de onderliggende beweegreden of de oorzaak van het beding van aanwas definitief opgehouden heeft te bestaan waardoor het beding van aanwas vervallen is en waarna er tussen partijen opnieuw een gewone onverdeeldheid geldt mbt het desbetreffende onroerend goed. Bij gebreke aan overeenstemming tussen de partijen tot overname door de ene of de andere, stelde de rechtbank een notaris aan om over te gaan tot openbare verkoop van het onroerend goed en de vereffening-verdeling van de opbrengst ervan te lante geschieden. Eén en ander in toepassing van art. 815 B.W.
Het verval van de oorzaak werd verder door de rechtspraak aanvaard in een arrest van het Hof van Beroep te Gent dd. 24.03.2005, T.Not. 2005,403 en in de vonnissen van de Rb Gent dd. 20.09.2003, T.Not. 2005,409 en in vonnis van de Rb Brugge dd. 16.01.2004, T. Not. 2005,415.
Maar deze theorie werd evenwel verworpen door het Hof van Beroep te Antwerpen op 24.12.2003, CABG 2006/6. In dit arrest stelde het Hof van Beroep dat een tussengekomen relatiebreuk, de tontine niet doet vervallen. Er anders over oordelen zou volgens het Hof erop neer komen dat er een eenzijdige afbreuk zou gemaakt worden aan de notariële akte. Het hof van Beroep te Antwerpen ging nog een stap verder door te stellen dat één van de partijen niet kan verplicht worden in overdeeldheid te blijven, vermits de tontine enerzijds geen onverdeeldheid creëert maar een mede eigendom en dat anderzijds de partij die de onuitverdeeldheid vordert, hoegenaamd niet verplicht is voor altijd eigenares te blijven met haar wederpartij van het aldus aangekochte onroerend goed.
Let wel Nieuwe regeling in het nieuw Burgerlijk wetboek:
Vrijwillige mede-eigendom
Het oude BW voorzag geen wettelijke regeling voor de vrijwillige mede-eigendom. Het nieuw burgerlijk wetboek verhelpt aan deze lacune.
De modaliteiten van de mede-eigendom die vrijwillig is ontstaan, evenals de rechten en plichten van partijen bij vrijwillige mede-eigendom worden contractueel geregeld, met dien verstande dat voorzover er niets anders is bepaald de bepalingen gelden van de toevallig mede-eigendom, met uitzondering van de wettelijke regeling inzake de beëindiging (art. 3.76 BW).
De beëindiging van de vrijwillige mede-eigendom wordt geregeld door artikel 3.77 NBW. In dit artikel wordt vooreerst zeer duidelijk gesteld dat de regels met betrekking tot de beëindiging van de toevallige mede-eigendom
(Artikel 3.75 zijnde het oude 815 BW) niet van toepassing zijn op de vrijwillige mede-eigendom.
Ten aanzien van vrijwillige mede-eigendom gelden volgende regels inzake beëindiging (art. 3.77 NBW):
Een vrijwillige mede-eigendom voor bepaalde duur is slechts aan derden tegenwerpelijk voor haar resterende duurtijd en ten hoogste voor vijf jaar. Bij onroerende goederen geldt dit slechts na overschrijving van het contract in de registers van het bevoegde kantoor van de Algemene Administratie van de Patrimoniumdocumentatie.
Indien de vrijwillige mede-eigendom echter voor onbepaalde duur is totstand gekomen, kan elke mede-eigenaar het contract, niettegenstaande andersluidend beding, opzeggen met inachtneming van een redelijke opzeggingstermijn.
Een schuldeiser van de deelgenoten kan in rechte vorderen dat de vrijwillige mede-eigendom van onbepaalde duur wordt opgezegd onder dezelfde modaliteiten.
Bij gebreke van akkoord tussen de mede-eigenaars bepaalt de rechter de duur van de opzeggingstermijn. Hij houdt daarbij met name rekening met de door de partijen reeds gemaakte kosten, het voortbestaan van de doorslaggevende beweegreden die partijen ertoe heeft aangezet om de vrijwillige mede-eigendom tot stand te brengen en het nadeel dat uit de beëindiging voor de andere deelgenoot voortvloeit. De opzeggingstermijn kan niet langer zijn dan vijf jaar.
Deze regeling is ook van toepassing op goederen die in tontine of aanwas zijn.