Om tot vergoeding aanleiding te kunnen geven en moet de schade zeker zijn.
De schade is zeker wanneer zij dermate waarschijnlijk is dat de rechter niet ernstig aan het tegendeel moet denken, ook al zal dit theoretisch mogelijk zijn.
Schade is zeker zodra het bestaan ervan onbetwistbaar vaststaat. Gezien het bewijs geleverd moet worden met gerechtelijke zekerheid en niet met absolute zekerheid, betekent dit dat de rechter overtuigd moet zijn dat het slachtoffer zich in een betere situatie zou hebben bevonden indien de verweerder het tot aansprakelijkheid leidende feit niet had gepleegd.
Het begrip “zekere” schade staat tegenover “hypothetische” of “louter eventuele” schade. De vereiste dat de schade zeker is, belet niet dat toekomstige schade vergoed-baar is, op voorwaarde dat vaststaat dat deze zich in de toekomst zal voordoen.
Toekomstige schade
Aangezien de schade moet zeker zijn stelt zich onder de regeling van het oude BW (schadegevallen voorafgaand aan 1 januari) 2025 de vraag in hoeverre toekomstige schade kan vergoed zijn. Toekomstige schade is schade die zich pas in de toekomst zal voordoen alsook de reeds ontstane schade, waarvan de omvang slechts in de toekomst kan worden vastgesteld.
De rechtsleer en rechtspraak hebben dit vraagstuk opgelost door te stellen dat toekomstige schade voor vergoeding in aanmerking komt indien het bestaan ervan met voldoende zekerheid vaststaat, dit wil zeggen indien ze de normale uitslag om ontwikkeling, het normale vervolg op de normale herhaling of voltooiing is van een actueel zekere toestand. Bijvoorbeeld het om de 20 jaar moeten vervangen van de kroon van een standpunt.
Het feit dat de schade zeker moet zijn, staat los van de soms moeilijke problemen bij de bepaling van de schade. De rechter maar niet de zekerheid van de schade in twijfel trekken wanneer (de leest omdat) hij moeilijkheden ondervindt om de schade zelf te bepalen. In dit laatste geval dient hij zich bijvoorbeeld te richten tot een schadevergoeding naar billijkheid, ex aequo et bono.
Zo is het verlies van een kans een zekere schade waarbij het verlies bestaat uit de verloren kans, weze het dat het moeilijk kan zijn om een kans te begroten, laat staan de schadevergoeding die zou moeten staan voor het verlies van de kans. De vraag herleidt zich tot de loutere vaststelling over al dan niet aanwezig zijn van een causaal verband tussen de fout en het verlies van de kans.
Men kan niet weten of de verloren gegane kansen zich al dan niet hadden voorgedaan, maar dit maakt de schade niet onzeker, omdat de kansen zelf wel degelijk verloren zijn gegaan, ook al hadden zij zich niet voorgedaan. Wanneer een cropier in en casino dobbelstenen ter beschikking stelt waarop nergens op een vlak 6 ogen staan, verliest de speler de kans om een zes te gooien. Of hij en zes zou gooien is onzeker maar dat hij de kans had om een zes te gooien is zeker.
Hypothetische schade daarentegen is niet vergoedbaar. Met een hypothetische schade wordt bedoeld die schade en die veroorzaakt wordt door eventualiteiten of toevalligheden (TPR 1994, p. 1000). Vb. het verlies aan de mogelijkheid om na de pensioenleeftijd nog een lucratieve bezigheid te vinden (door de huidige economische situatie is zulks bijzonder hypothetisch door de hoge werkloosheidsgraad).
Let wel
Het boek 6 van het nieuw BW (geldend voor feiten vanaf 1 januari 2025) codificeert de rechtsregels voor het verlies aan kans middels de theorie van de causale aansprakelijkheid en de proportionele aansprakelijkheid.
Artikel 6.22 (nieuw) BW bevestigt de uitkomst van de rechtspraak over het verlies van een kans maar geeft deze een andere grondslag.
De benadeelde moet het oorzakelijk verband tussen de schade en een tot aansprakelijkheid leidende feit bewijzen “met een redelijke mate van zekerheid”, aldus artikel 8.5 Burgerlijk Wetboek. Van belang is ook artikel 8.6 Burgerlijk Wetboek dat het bewijs door waarschijnlijkheid mogelijk maakt van negatieve feiten en van “positieve feiten waarvan het vanwege de aard zelf van het feit niet mogelijk of niet redelijk is om een zeker bewijs te verlangen”. Volgens de Memorie van Toelichting betekent dit “dat er zwaarwegende gronden bestaan die de juistheid van de feitelijke aanvoering op objectieve wijze ondersteunen, zonder dat er sprake is van een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid” (Parl. St. Kamer, 2018-19, nr. 3349/001, 17). Het is dus denkbaar dat de rechtspraak het bewijs door waarschijnlijkheid zou toelaten voor het causaal verband in gevallen waar dit niet zeker maar wel in hoge mate waarschijnlijk is.
Uiteenlopende factoren kunnen een zeker bewijs van het oorzakelijk verband bemoeilijken. Het kan onmogelijk zijn om de concrete omstandigheden waaronder het schadegeval zich heeft voorgedaan exact te reconstrueren. Soms staat niet vast wie precies een fout beging of instaat voor een ander tot aansprakelijkheid leidende feit. Bij het beoordelen van het oorzakelijk verband in het kader van de foutaansprakelijkheid moet de rechter ook bepalen of de schade al dan niet ontstaan zou zijn indien de verweerder de hem verweten handeling correct had uitgevoerd, maar dikwijls is er onzekerheid over de uitkomst van de csqn-test.
Is het causaal verband onzeker, dan blijft de schade geheel ten laste van de benadeelde. Indien er echter een sterke correlatie is tussen de schade en een tot aansprakelijkheid leidend feit en dus ook een reële kans dat de schade door dit feit werd veroorzaakt waartoe causale onzekerheid leidt is dit resultaat onbevredigend vanuit het standpunt zowel van de slachtofferbescherming als de billijkheid.
Het nieuw Boek 6 BW innoveert door voor twee specifieke situaties van causale onzekerheid een proportionele aansprakelijkheid in te voeren die leidt tot schadeloosstelling voor een deel van de schade. De grootte ervan wordt bepaald in functie van de waarschijnlijkheid dat het tot aansprakelijkheid leidende feit een oorzaak was van de schade.
Artikel 6.22 “Verlies van een kans” bevestigt, voor gevallen waar het onzeker is of de schade zich zou voorgedaan hebben indien de aangesprokene zich rechtmatig had gedragen, de uitkomst van de huidige rechtspraak over het verlies van een kans, maar geeft deze een andere grondslag.
Artikel 6.23 “Alternatieve oorzaken” betreft het geval waar de benadeelde door gelijkaardige afzonderlijke feiten, waarvoor verschillende personen aansprakelijk zijn, werd blootgesteld aan het risico op de schade die zich heeft voorgedaan, maar niet bewezen is welke van deze activiteiten de oorzaak van de schade is.
Art. 6.22 Verlies van een kans
Indien het causaal verband tussen fout en schade niet bewezen is, maar er wel een reële kans is dat de schade zich niet zou hebben voorgedaan indien de betrokkene zich rechtmatig in plaats van foutief had gedragen, heeft de benadeelde volgens artikel 6.22 (nieuw= BW recht op gedeeltelijke schadeloosstelling. De omvang ervan wordt vastgesteld in functie van de waarschijnlijkheid waarmee het foutieve gedrag de schade heeft veroorzaakt.
Voor de toepassing van deze bepaling volstaat het niet dat het onzeker was of de schade veroorzaakt werd door de fout van verweerder. Dit laat immers nog de mogelijkheid open dat zij veroorzaakt werd door een ander feit of door een andere persoon.
Enkel bij onzekerheid over wat er zou gebeurd zijn indien verweerder rechtmatig had gehandeld (de hypothese van het rechtmatig alternatief), vindt art. 6.22 toepassing. Het gaat dus om gevallen van fout-aansprakelijkheid, zoals in de huidige rechtspraak.
Niet vereist is dat de kans een bepaalde minimumdrempel bereikt, maar zij mag niet louter hypothetisch zijn en enkel op veronderstellingen berusten.
Het is niet het verlies van de kans dat vergoed wordt, maar wel het verloren voordeel of het geleden nadeel zelf waarop de kans betrekking heeft.
De benadeelde wordt niet schadeloos gesteld voor de volledige schade, maar voor een deel ervan bepaald volgens de waarschijnlijkheid waarmee het foutieve gedrag de schade heeft veroorzaakt. Op grond van artikel 6.36 kan de rechter de schadevergoeding overigens ook naar billijkheid vaststellen indien de omvang van de schade op geen andere wijze kan worden bepaald.
De toepassing van artikel 6.22 leidt tot een vergelijkbaar resultaat als de rechtspraak over het verlies van een kans maar geeft dit een andere grondslag.
Nu de regels van het causaal verband door de wetgever zelf nader worden uitgewerkt, is de artificiële omweg langs het conceptuele schadebegrip van het verlies van een kans niet meer nodig. De regel van het (nieuw) BW is aldus consistenter en ook transparanter. Hij sluit ook de mogelijkheid uit van vergoeding van zowel het verlies van de kans als van de schade zelf waarop de kans betrekking heeft.
Door niet langer een schadecategorie in beeld te brengen die niet erkend wordt in de socialezekerheidswetgeving is ook de door het Grondwettelijk Hof voorgeschreven aanpassing van de socialezekerheidswetgeving overbodig. Het nieuw boek 6 (nieuw) BW vermijdt verder ook dat een erg onzekere vorm van schade, de blootstelling op een verhoogd risico op schade die zich nog niet heeft voorgedaan, als verlies van een kans voor vergoeding in aanmerking komt.
In de titel en in de tekst zelf van artikel 6.22 blijft een verwijzing naar het verlies van een kans behouden om duidelijk te maken dat het in de praktijk gaat om eenzelfde categorie gevallen als deze die het voorwerp uitmaken van de besproken rechtspraak.
Art. 6.23 Alternatieve oorzaken
Het nieuw boek 6 formuleert geen algemene regel over schade veroorzaakt door een niet geïdentificeerd lid van een groep in het kader van een groepsactiviteit waarbij een fout begaan wordt. Situaties van deze aard zijn zeer uiteenlopend en vereisen een casuïstische benadering. De algemene regels van artikel 6.20 over pluraliteit van aansprakelijken laten de rechter toe om in concreto uit te maken of alle leden van de groep, of meerdere onder hen, een fout hebben begaan die oorzaak was van de schade, naast de fout van het niet geïdentificeerd lid van de groep.
Het nieuwe boek 6 BW voorziet daarentegen wel in artikel 6.23 “Alternatieve oorzaken” in een proportionele aansprakelijkheid voor gevallen van alternatieve aansprakelijkheid.
Het artikel 6.23 voorziet in een proportionele aansprakelijkheid en niet een aansprakelijkheid voor het geheel van alle potentiële schadeveroorzakers.
Deze laatste oplossing werd te verregaand geacht. Zij kan ertoe leiden dat een aansprakelijke niet alleen moet instaan voor schade die hij niet heeft veroorzaakt maar ook voor schade die hij, gezien de beperkte omvang van zijn activiteiten, niet heeft kunnen veroorzaken.
De regresmogelijkheden voor degene die de benadeelde heeft vergoed, zijn in de praktijk overigens dikwijls ook beperkt. Er is verder het parallellisme met de oplossing voor aansprakelijkheid voor het verlies van een kans, waar onzekerheid over de vraag of de aansprakelijke de schade heeft veroorzaakt eveneens slechts leidt tot een proportionele aansprakelijkheid.
Voor de toepassing van artikel 6.23 is vereist dat er in hoofde van elk van de potentieel aansprakelijken afzonderlijk een fout of een ander tot aansprakelijkheid leidende feit is vastgesteld (terwijl er geen sprake is van een gezamenlijke fout die zou leiden tot in solidum aansprakelijkheid).
Deze feiten moeten van dien aard zijn dat zij de benadeelde hebben blootgesteld aan het risico op de schade die zich heeft voorgedaan. Zoals eerder aangegeven kan het bijvoorbeeld gaan om consumentenschade opgelopen bij gebruik van een generiek product waarvan de producent niet geïdentificeerd is, milieuverontreiniging waarbij niet bewezen is van welke van een aantal installaties de emissies afkomstig zijn die de schade hebben veroorzaakt of lichamelijke schade opgelopen door een werknemer die bij meerdere werkgevers aan gevaarlijke stoffen werd blootgesteld.
Ook moet aangevoerd worden met welke waarschijnlijkheid elk van de aangesprokenen de schade hebben veroorzaakt. Indien de potentiële impact van elk van de potentiële aansprakelijken gelijk is kan men de schade gelijk verdelen over de aansprakelijken. Is dat niet het geval, kan men uitgaan van het respectieve belang van de activiteiten van elk van hen of van hun marktaandeel.
Het is niet vereist dat de benadeelde eenieder identificeert die de schade heeft kunnen veroorzaken. Het volstaat dat hij aantoont dat de toepassingsvoorwaarden vervuld zijn in hoofde van degene die hij aanspreekt.
Aangezien er slechts een proportionele aansprakelijkheid is, zal de benadeelde er belang bij hebben om zoveel mogelijk potentieel aansprakelijken in de procedure te betrekken. Het is duidelijk dat de voorgestelde oplossing het meeste nut zal hebben in gevallen waar et aantal potentieel aansprakelijken beperkt is of waar e waarschijnlijkheid dat één onder hen de schade heeft veroorzaakt groot is.
Uittreksel uit het (nieuw) BW
Art. 6.22. Onzekerheid over het causale karakter van de fout - Verlies van een kans
Wanneer het onzeker is of de fout van de persoon die wordt aangesproken een noodzakelijke voorwaarde is voor de schade omdat de schade zich ook kon hebben voorgedaan indien deze persoon zich rechtmatig had gedragen eerder dan een fout te begaan, heeft de benadeelde recht op een gedeeltelijke schadeloosstelling voor de schade in verhouding tot de waarschijnlijkheid waarmee de fout de schade heeft veroorzaakt.
Deze bepaling vindt overeenkomstige toepassing bij aansprakelijkheid voor fouten begaan door een persoon voor wie men aansprakelijk is op grond van hoofdstuk 2, afdeling 2.
Art. 6.23. Onzekerheid over de identiteit van de aansprakelijke - Alternatieve oorzaken
Indien meerdere soortgelijke feiten waarvoor verschillende personen aansprakelijk zijn de benadeelde hebben blootgesteld aan het risico op het ontstaan van de schade die zich heeft voorgedaan, maar niet kan worden aangetoond welk van deze feiten de schade heeft veroorzaakt, is elk van deze personen aansprakelijk in verhouding tot de waarschijnlijkheid waarmee het feit waarvoor hij instaat de schade heeft veroorzaakt. Wie bewijst dat het feit waarvoor hij instaat geen oorzaak is van de schade, is evenwel niet aansprakelijk.
Art. 6.24. Basisregel
Schade bestaat uit de economische en niet-economische gevolgen van de aantasting van een juridisch beschermd persoonlijk belang.
Schade die bestaat in het verlies van een voordeel dat rechtstreeks zijn oorsprong vindt in een onrechtmatige gebeurtenis of activiteit die aan de benadeelde kan worden aangerekend, leidt niet tot schadeloosstelling.
Art. 6.25. Zekere schade
Enkel zekere schade leidt tot schadeloosstelling.
Toekomstige schade leidt tot schadeloosstelling indien zij het zekere gevolg is van de actuele aantasting van een juridisch beschermd persoonlijk belang.
Art. 6.34. Toekomstige schade die het gevolg is van een aantasting van de fysieke of psychische integriteit
Toekomstige schade die het gevolg is van een aantasting van de fysieke of psychische integriteit wordt vergoed onder de vorm van een bedrag vastgesteld op forfaitaire wijze, door kapitalisatie of onder de vorm van een rente, naargelang dit passend is. Hierbij wordt, onder meer rekening gehouden met de toestand van de partijen en de belangen van de benadeelde.
De rechter kan een rente opleggen ook al wordt zij niet gevorderd, wanneer doorslaggevende motieven in verband met de bescherming van de benadeelde dit verantwoorden.
Commentaar Zekere schade (artikel 6.25 (nieuw) BW
Schade is zeker zodra het bestaan ervan onbetwistbaar vaststaat. Gezien het bewijs geleverd moet worden met gerechtelijke zekerheid en niet met absolute zekerheid, betekent dit dat de rechter overtuigd moet zijn dat het slachtoffer zich in een betere situatie zou hebben bevonden indien de verweerder het tot aansprakelijkheid leidende feit niet had gepleegd.
Het begrip “zekere” schade staat tegenover “hypothetische” of “louter eventuele” schade. De vereiste dat de schade zeker is, belet niet dat toekomstige schade vergoed-baar is, op voorwaarde dat vaststaat dat deze zich in de toekomst zal voordoen.
Rekening houdend met het onderscheid dat gemaakt wordt tussen de aantasting en de gevolgen ervan, heeft het toekomstig karakter van de schade betrekking op de gevolgen van de aantasting en niet op de aantasting zelf.
Artikel 6.27, tweede lid, bepaalt dan ook dat toekomstige schade tot schadeloosstelling leidt indien zij het zekere gevolg is van een actuele aantasting van een juridisch beschermd belang.
Toekomstige schade Art. 6.34.(nieuw) BW
Artikel 6.34 (nieuw) BW bepaalt de verschillende wijzen van schadeloosstelling van toekomstige schade die het gevolg is van een aantasting van de fysieke integriteit.
Dat zijn er doorgaans drie: het slachtoffer kan worden vergoed onder de vorm van een forfaitair bedrag, een rente of een kapitaal.
Deze vormen van de schadeloosstelling voor toekomstige patrimoniale of extrapatrimoniale schade zijn welbekend. Het eerste lid formuleert het beginsel. Met inachtneming van het beschikkingsbeginsel is het de taak van de rechter om te beslissen welke vorm het meest geschikt is met het oog op het adequaat en integraal herstel van de schade, rekening houdend inzonderheid met de situatie van de partijen en de belangen van de benadeelde.
Gelet op de zwakte en de noden van de benadeelde, biedt het tweede lid de rechter evenwel de mogelijkheid om af te wijken van het beschikkingsbeginsel en een schadevergoeding in de vorm van een rente op te leggen, ook al werd deze niet gevorderd.
Op die manier wil men vermijden dat de benadeelde te gemakkelijk zwicht voor druk of voor het gemak door een aanzienlijk kapitaal te aanvaarden dat in één keer wordt uitbetaald hoewel hij gedurende een lange periode schade zal ondervinden.
Het kapitaal zou dan wel eens snel kunnen worden verkwist, terwijl het wordt geacht schade te herstellen die in de tijd voortduurt. In die omstandigheden zou de rechter de voorkeur moeten geven aan een rente boven een kapitaal. Als hij een rente oplegt, moet hij ervoor zorgen dat de algemene economie van de berekening van de schadevergoeding gerespecteerd wordt, aangezien de rente slechts een deel van de herstelbare schade dekt.
Aangezien het kapitaal nooit meer is dan het resultaat van de kapitalisatie van een fictieve rente, hebben bepaalde auteurs zich afgevraagd of die mogelijkheid niet reeds naar het recht onder de gelding van het oud BW bestaat
Precies omdat hierover geen duidelijkheid bestond heeft het nieuwe boek 6 BW het aangewezen geacht om die mogelijkheid expliciet te bevestigen in de wet.
Omstandigheden die de toekenning van een dergelijke rente tegen de wil van de benadeelde kunnen verantwoorden, kunnen onder meer zijn de beperkingen en het gebrek aan autonomie van de benadeelde, zijn jonge leeftijd, de bekommernis om hem te beschermen tegen weinig gewetensvolle derden of om zijn levensstandaard te waarborgen.
Het valt op te merken dat zowel de rente als de kapitalisatie op forfaitaire basis vastgesteld kunnen worden. Het voorstel preciseert echter niet de kenmerken waaraan de schade moet beantwoorden om tot een kapitalisatie aanleiding te kunnen geven. Dit wordt overgelaten aan de beoordeling van de rechtbanken.
zie ook www.elfri.be - Artikel - Grondbegrippen over de schade en schaderegeling in het boek 6 van het (nieuw) BW