Kan de gemeente een lokaal goed behorend tot het openbaar domein bezwaren met een erfpacht?
Artikel 292 van het Decreet Lokaal Bestuur (Decr.Vl. 22 december 2017 over het lokaal bestuur, BS 15 februari 2018), machtigt gemeenten om mits bijzondere en omstandige motivering hun openbare domeingoederen te bezwaren met zakelijke rechten, ongeacht het type zakelijk recht, maar wel op voorwaarde dat dit recht “niet kennelijk onverenigbaar is met de bestemming” van het goed.
Art. 3.59, tweede lid NBW stelt dezelfde eis maar formuleert ze op een andere manier: een persoonlijk of zakelijk gebruiksrecht is bestaanbaar op een openbaar domeingoed “in de mate dat zulks aan de openbare bestemming van dat goed niet in de weg staat.
Het het woord ‘kennelijk’ in artikel 191 Gemeentedecreet wijst op een marginale toetsingsbevoegdheid van de rechter.
Erfdienstbaarheden en zelfstandige opstalrechten zijn volgens het Hof van Cassatie verenigbaar met het openbaar domein (Cass. 6 december 1957, Arr.Cass. 1958, 210; Cass. 11 september 1964, RW 1965-66, 494; Cass. 27 september 1990, Arr.Cass. 1990- 91, 84, RW 1990-91, 852; : Luik 7 juni 1989, Fisc.Koer. 1990, 214, noot J.p. Nemery De Bellevaux; Rb. Brugge 20 november 1993, FJF 1994, 276; D. Lagasse, “La gestion active du domaine public. Rapport no. 2: quel est le régime des ouvrages réalisés sur le domaine public?”, APT 2003, 108; Cass. 18 mei 2007, RW 2007-08, 736, noot V. Sagaert en NJW 2007, 652, noot W. Rasschaert.
Hieraan worden volgende voorwaarden gesteld:
– de openbare bestemming mag niet belemmerd worden (‘compatibiliteitsvoorwaarde’ (zie ook 292 van het Decreet lokaal bestuur );
– er mag geen afbreuk gedaan aan de bevoegdheid van de overheid om dit recht steeds te regelen volgens het belang en de behoeften van de gemeenschap (‘precariteitsvoorwaarde). Dit betekent dat het bestuur zijn beleid steeds zal moeten kunnen aanpassen aan de wisselende eisen van het algemeen belang, en dit op eenzijdige wijze. De verleende rechten moeten dus precair blijven. De overheid moet deze rechten dus steeds kunnen beëindigen als het algemeen belang dit vereist.
Een erfpacht is per definitie niet precair. Erfpacht is een zeer uitgebreid zakelijke recht, met een minimumduur van 27 jaar (art. 2 Erfpachtwet). De minimumduur is volgens een minderheid van dwingend recht en volgens een meerderheid in de rechtsleer van openbare orde (M. Muylle, De duur en de beëindiging van zakelijke rechten, Antwerpen, Intersentia, 2012, 519-520).
Het Hof van Cassatie oordeelde reeds dat goederen van openbaar domein niet kunnen verhuurd worden (Cass. 25 september 2000, TBO 2003, 95; Cass. 5 maart 1896, Pas. 1896, I, 104, concl. MESDACH DE TER KIELE; Cass. 9 maart 1950, Pas. 1950, I, 485; Cass. 4 januari 1974, Pas. 1974, I, 455; Cass. 2 september 1982, Pas. 1983, I, 1; : Rb. Brussel 8 mei 2009, T.Gem. 2010, 32).
Het arrest van het van Cassatie 15 maart 2018 (supra) lijkt een bocht te :maken voor het toestaan van een precaire erfpacht:
“een gemeente, via een extern verzelfstandigd agentschap onder de vorm van een vereniging zonder winstoogmerk in de zin en onder de voorwaarden van het Gemeentedecreet, een openbaar domeingoed dat bestemd is voor het gebruik van allen kan bezwaren met een erfpacht voor zover daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan haar recht om te allen tijde dat gebruik te regelen” (overw. 3, al. 1).".
Dit arrest dient evenwel gerelativeerd. Het Hof van cassatie laat het oordeel aan de feitenrechter. De vraag hierbij blijft hoe een stevig verankerd recht als een erfpacht , precair genoeg kan zijn. De feitenrechter zou dus een gemoduleerde vestigingsovereenkomst moeten vaststellen die ten alle tijde kan beëindigd worden.
Welnu via extreem bochtenwerk zou dit realiseerbaar zijn volgens de advocaat-generaal in zijn conclusie bij dit arrest indien het erfpachtrecht wordt verleend aan een VZW waarin de gemeente zeggenschap heeft, waardoor dus een schizofreen recht zou kunnen ontstaan waarbij de gemeente een zakelijk recht laat vestigen met de ene hand terwijl ze dit zelfde recht in een andere hoedanigheid met een andere hand kan terugnemen (als lid van de VZW). Deze situatie is dus enerzijds zo schizofreen dat ze vermoedelijk niet in verdere rechtspraak kan gehandhaafd blijven) en anderzijds zo uitzonderlijk zodat zeker niet als algemene regel het principe kan gesteld dat een erfpacht kan gevestigd worden op goederen van openbaar domein. Bovendien vereist de precariteitsvoorwaarde eigenlijk de vestiging van een zakelijk recht onder potestatieve voorwaarde wat een juridische contradictie lijkt.
Voor de nieuwe wettelijke regeling inzake erfpacht in het NBW zie deze link.