Er is sprake van fiscaal misbruik wanneer de belastingplichtige middels de door hem gestelde rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen één van de volgende verrichtingen tot stand brengt :
1° een verrichting waarbij hij zichzelf in strijd met de doelstellingen van een bepaling van dit Wetboek (codex) of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten buiten het toepassingsgebied van die bepaling plaatst; of
2° een verrichting waarbij aanspraak wordt gemaakt op een belastingvoordeel voorzien door een bepaling van dit Wetboek (codex) of de ter uitvoering daarvan genomen besluiten en de toekenning van dit voordeel in strijd zou zijn met de doelstellingen van die bepaling en die in wezen het verkrijgen van dit voordeel tot doel heeft.
Het komt aan de belastingplichtige toe te bewijzen dat de keuze voor zijn rechtshandeling of het geheel van rechtshandelingen door andere motieven verantwoord is dan het ontwijken van inkomstenbelastingen.
Indien de belastingplichtige het tegenbewijs niet levert, dan wordt de belastbare grondslag en de belastingberekening zodanig hersteld dat de verrichting aan een belastingheffing overeenkomstig het doel van de wet wordt onderworpen alsof het misbruik niet heeft plaatsgevonden. ".
Dit artikel voorziet in een algemene antimisbruikbepaling. Deze bepaling is een bewijsmiddel van de administratie en betreft een systeem van bewijs en tegenbewijs. Het Grondwettelijk Hof heeft deze bepaling in zijn arrest van 30 oktober 2013 (nr. 141/2013) getoetst aan het fiscale wettigheidsbeginsel (in randnummers B.17.1 e.v.) en heeft de wijze waarop de antimisbruikbepaling moet worden toegepast, duidelijk uiteengezet. Zoals het Grondwettelijk Hof zelf stelt in randnummer B.19 van zijn arrest, is de toepassing van deze bepaling immers aan verschillende strikte voorwaarden onderworpen. Het systeem van bewijs en tegenbewijs dient, in eerste instantie door de belastingadministratie, strikt te worden gevolgd, zo niet ligt er een schending voor van het grondwettelijk gewaarborgd legaliteitsbeginsel. Dit arrest dient dan ook als leidraad te worden gebruikt in de toepassing van voormeld artikel op de rechtshandeling verricht door de belastingplichtige.
Het komt allereerst aan de administratie toe om aan te tonen dat de belastingplichtige een rechtshandeling, of een geheel van rechtshandelingen dat eenzelfde verrichting tot stand brengt, heeft gekozen die in tegenspraak is met de doelstellingen van een duidelijke geïdentificeerde fiscale bepaling en waarvan het doorslaggevende, zo niet exclusieve, motief erin bestaat de belasting te ontwijken.
Dit bewijs moet worden geleverd aan de hand van vermoedens of de andere in artikel 3.17.0.0.1 VCF bedoelde bewijsmiddelen (m.n. de bewijsmiddelen toegelaten door het gemeen recht). De administratie moet in dit stadium niet noodzakelijkerwijs rekening houden met de eventuele andere redenen waarom de belastingplichtige heeft kunnen beslissen een dergelijke verrichting tot stand te brengen, en die de fiscus kan negeren. De bewijslast ligt in de eerste plaats bij de administratie. Vervolgens komt het de belastingplichtige toe om aan te tonen dat zijn keuze voor de betwiste verrichting door eventuele andere motieven dan het ontwijken van belastingen is verantwoord.
De wetgever vereist dat de betwiste verrichting tot gevolg heeft aan de belasting te ontsnappen, hetzij door een belastingvoordeel te genieten, hetzij door zich buiten het toepassingsgebied van een belastingbepaling te plaatsen. Bovendien dient het aldus beschreven gevolg van de verrichting in strijd te zijn met de doelstellingen die met de betrokken fiscale bepaling worden nagestreefd, en niet alleen maar vreemd te zijn aan dergelijke doelstellingen.
De strijdigheid van de verrichting met de doelstellingen van de betrokken fiscale bepaling kan enkel worden vastgesteld door de administratie wanneer die doelstellingen op voldoende duidelijke wijze blijken uit de wet en, in voorkomend geval, uit de parlementaire voorbereiding van de van toepassing zijnde wetsbepaling. In dat opzicht moet de administratie rekening houden met, onder meer, de algemene context van de relevante fiscale wetgeving, de praktijken die gewoonlijk gangbaar zijn op het ogenblik van de inwerkingtreding van de fiscale bepaling waarvan zij het misbruik aanvoert alsook met het eventueel bestaan van specifieke bepalingen die reeds ertoe strekken bepaalde misbruiken van de betrokken fiscale bepaling tegen te gaan (zie overweging B.21.2 van voormeld arrest).
Of een rechtshandeling al dan niet voorkomt op de zgn. «zwarte lijst» van rechtshandelingen opgenomen in de Vlaamse omzendbrief nr. 2015/1 van 16 februari 2015, is niet relevant. In alle geval dient aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 3.17.0.0.2 VCF te zijn voldaan.