Er bestaat geen directe wettelijke basis om een verplichte vaccinatie tegen het covid-19 virus op te leggen. Noch op het niveau van de werkgevers, noch op het niveau van plaatselijke overheden, noch op federaal vlak, noch op Europees vlak.
Een directe verplichting kan aldus op het eerste zicht indruisen tegen de rechten op individuele vrijheid, de antidiscriminatiewet, de Wet Patiëntenrechten en het recht op privé-en gezinsleven (artikel 22 Grondwet, artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens).
Zo stelt de Wet Patiëntenrechten expliciet dat een medische ingreep immers niet kan plaatsvinden zonder toestemming van de patiënt (artikel 8 Wet Patiëntenrechten).
In artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens van dit verdrag is onder meer het recht op privacy vastgelegd. Hieruit vloeit het recht op lichamelijke integriteit voort. Dit houdt in dat men niet zonder toestemming of goede (medische) reden aan iemands lichaam mag komen.
Artikel 8. 2 van dit verdrag staat evenwel het openbaar gezag enige inmenging toe onder strikte voorwaarden, voor zover zulks bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen
Geen enkel recht is absoluut. Zo heeft immers ook een wetgever de plicht te waken over het welzijn van zijn personeel en hebben een ziekenhuis en woonzorgcentrum de plicht in te staan voor de grootst mogelijke veiligheid voor hun patiënten en bewoners, die al evenzeer een recht op gezondheid en op leven hebben.
Conflicterende rechten worden door de rechtspraak in dergelijke gevallen afgewogen. In de huidige stand van het recht kan evenwel gesteld dat het privacyrecht en de rechten van de werknemer, kortom de rechten van de mensen die willen bepalen welke stoffen in hun lichaam worden ingebracht, doorwegen op de rechten van de andere mensen, andere werknemers, andere gezondheidswerkers, patiënten, bewoners en de rest van de samenleving.
In een dergelijke discussie blijft het dansen op een slappe koord waarbij de rechten en vrijheden van de ene worden afgewogen tegenover de rechten van de andere.
Zo werd meermaals geoordeeld dat het recht op bewegingsvrijheid kan ingeperkt worden wanneer deze maatregel proportioneel, in tijd beperkt en gemotiveerd onderbouwd wanneer hiermee en hierdoor de volksgezondheid en het leven van burgers als hoger goed kan gevrijwaard worden.
Op de werkvloer
De AVG (Algemene Verordening Gegevensbescherming) en de wet op de gegevensbescherming lijken er zich tegen te verzetten dat de werkgever een kandidaat weigert als die niet gevaccineerd is. Zo verzetten deze bepalingen er zich tegen dat een werkgever kennis neemt van een medisch dossier, waarbij terecht kan verdedigd worden dat vaccinatiegegevens elementen zijn van het medisch dossier. Toch conflicteert dit standpunt dan weer met de plicht van de werkgever te waken over zijn andere werknemers en de personen waarmee ze in contact komen.
Eén en ander dient gerelativeerd in die zin dat de werknemer niet verplicht is te antwoorden over elementen van zijn medisch dossier (zoals vaccinatie) terwijl een werkgever een sollicitant niet mag weigeren op grond van elementen van dit medisch dossier, tenzij één en ander rechtstreeks verband houdt met de geschiktheid voor de arbeid en de inhoud van de arbeidstaken.
Een werknemer kan worden ontslagen wanneer hij de verplichte welzijnsmaatregelen niet naleeft. Maar een verplichte vaccinatie kan nog niet behoren tot een verplichte vaccinatiemaatregel. Het dragen van een mondmasker en de andere preventiemaatregelen zijn dan weer wel verplicht te respecteren maatregelen. Het niet respecteren van deze maatregelen kan wel leiden tot ontslag en zelfs tot ontslag wegens dringende redenen.
Indien de werkgever een verplichte vaccinatie op de werkvloer oplegt kan moeilijk verdedigd dat een werknemer die weigert hieraan gevolg te geven op grond hiervan kan worden ontslagen.
Een werkgever mag evenmin een discriminerend beleid dorvoeren ten aanzien van niet gevaccineerde werknemers. Gevaccineerd zijn of niet is wettelijk gezien een element van de gezondheidstoestand. Discriminatie op grond van de gezondheidstoestand kan gesanctioneerd met schadevergoedingen ten belope van 6 maand brutoloon.
Een werkgever mag geen vaccinatiebewijzen vragen aan zijn werknemer en nog minder gegevens dienaangaande registreren. Evenmin mag een werkgever lichaamstemperatuur van werknemers registreren.
Verplichte vaccinatie opgelegd bij wet of KB
Op grond van de gezondheidswet van 1 september 1945 kan bij gewoon koninklijk besluit (dus zelfs zonder tussenkomst van de wetgever) een verplichte vaccinnatie worden opgelegd. Op zelfde wijze werd de verplichte poliovaccinatie opgelegd.
Indien de verplichting bij KB wordt opgelegd zal er wellicht politiek, maatschappelijk en ook gerechtelijk tegen een dergelijke maatregel worden opgenomen. In dit debat zullen dan opnieuw de verschillende rechten en vrijheden moeten afgewogen worden, zo ook de verschillende conflicterende waarden.
Niets belet dat de regering er voor kiest om een dergelijke beslissing aan het parlement te laten.
Maar zelfs indien een verplichting bij wet dient opgelegd zal zulks wellicht een debat op gang brengen over de grondwettigheid van deze wet en de conformiteit aan het EVRM.
Een zelfde toets dient ook gedaan ten aanzien van de indirecte verplichtingen. Beslissingen die minder rechten toekennen aan niet-gevaccineerden dan wel toegang tot bepaalde plaatsen of diensten ontzeggen zijn slechts gewettigd mts:
- een legitiem doel wordt nagestreefd,
- de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (proportioneel).
Bij gebreke hieraan maakt een beperking of uitsluiting (weze het door een overheid of door een burger of onderneming opgelegd) een schending uit van de Belgische Antidiscriminatiewet die elk onderscheid op grond van iemands huidige of toekomstige gezondheidstoestand verbiedt, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt en voldoet aan voormelde 2 criteria.
Beleidskeuzes maken, betekent rekening houden niet alleen met de maatregel zelf, maar ook met de mogelijkheid tot naleving van de maatregel, de sanctioneerbaarheid, het effect van de sanctie, de wijze waarop de maatregel gedragen wordt door de bevolking, nevenwerkingen van de maatregel en dus ook de vraag of door het opleggen van verplichte vaccinatie, het effect van de verplichting niet zou missen, waardoor er zelfs juist minder vaccinaties zouden gebeuren.
Het huidige beleid kiest derhalve voor het aanraden en faciliteren van vaccinatie gesteund door een motivatiecampagne en ondersteund door maatregelen waarbij bepaalde beperkingen worden opgelegd aan niet revaccineerden.
Eén en ander kan aldus een indirecte vaccinatieplicht inhouden. Die plicht wordt dan weer afgezwakt door alternatieve uitwegen die geboden voor niet gevaccineerden , zoals bijvoorbeeld het verschaffen van toegang mits voorleggen van een negatieve PCR test.