Commentaar bij art. 5.95 NBW
(bron memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdende Boek 5 “Verbintenissen” van het Burgerlijk Wetboek)
Artikel 5.95 eerste lid verankert de retroactieve werking van de ontbinding, breed erkend in het Belgische positief recht. Het verankert evenwel, voor contracten met opeenvolgende prestaties, een beperkte retroactieve werking in de tijd, voor zover het contract deelbaar is.
Dit criterium van de deelbaarheid geniet ruime erkenning in de rechtsleer en vindt zijn rechtvaardiging in de gedachte dat er geen reden is om het deel van het contract teniet te doen dat wederzijds uitgevoerd is op een wijze die aan alle partijen voldoening gaf, op voorwaarde dat het behoud van dit deel van het contract voor hen enig nut behoudt
Artikel 5.95 tweede lid onderwerpt de restituties verschuldigd sinds de datum waarop het contract retroactief ontbonden is, aan de gemeenrechtelijke regels, opgenomen in de artikelen 5 115 tot 5 122.
Artikel 5.95 derde lid is nieuw. De retroactiviteit van de ontbinding is behouden, maar het derde lid beoogt een van de nadelen te corrigeren, aangekaart door een deel van de rechtsleer.
De retroactieve werking van de ontbinding heeft op zakenrechtelijk vlak inderdaad tot gevolg dat de schuldeiser van de restitutie het voorwerp kan revindiceren in de handen van derden, zoals een onderverkrijger, die niet noodzakelijke kennis heeft van het risico waaraan hij zich blootstelt door het voorwerp te verwerven.
Deze nadelen zijn weliswaar beperkt door de bijzondere beschermingsbepalingen voor rechten van derden (zoals art. 2279 oud BW voor roerende goederen of, voor onroerende goederen, de artikelen 28 en 30 van de hypotheekwet die de onderverkrijger beogen te informeren over het risico waaraan hij zich blootstelt door de onbetaalde verkoper te verplichten om de titel, die vaststelt dat de volledige of gedeeltelijke prijs hem nog verschuldigd is, over te schrijven om zijn voorrecht te behouden en door in de niet-tegenwerpelijkheid te voorzien van de vordering tot ontbinding in het geval dat de onbetaalde verkoper zijn voorrecht heeft verloren).
Deze bepalingen beschermen de derde te goeder trouw evenwel niet in alle omstandigheden (zo blijft bijvoorbeeld, bij onroerende zaken, de retroactieve werking van de ontbinding tegenwerpelijk aan de onderverkrijger wanneer de hoofdverkoop ontbonden is omwille van een tekortkoming van de koper aan een verbintenis om te doen of niet te doen, of omwille van een tekortkoming van de verkoper).
Daarom is het aangewezen om deze hypotheses af te dekken met een algemene bepaling.
De particuliere belangen van de verkoper hoeven inderdaad geen voorkeur te krijgen boven deze van de onderverkrijger te goeder trouw. De situatie hier verschilt van de situatie van nietigheid van het hoofdcontract, waar de zorg om de wettigheid te herstellen in de regel de bovenhand haalt op de particuliere belangen van de onderverkrijger, zelfs al is hij te goeder trouw.