De nietigverklaring van een overeenkomst heeft verregaande rechtsgevolgen. Zij werkt niet enkel voor de toekomst in de zin dat zij partijen bevrijdt van de aangegane contractuele verbintenissen maar zij werkt ook terug in het verleden tot op de datum van het aangaan van de overeenkomst. Dit brengt voor de partijen mee dat zij gehouden zijn tot teruggave van alle prestaties die zij in uitvoering van de overeenkomst hebben ontvangen. Anderzijds brengt de zakelijke werking van de nietigverklaring mee dat een partij die in uitvoering van de overeenkomst een zakelijk recht heeft overgedragen aan zijn medecontractant geacht wordt steeds titularis te zijn gebleven van dit zakelijk recht.
De (zakelijke werking van de) nietigverklaring kan voor derden verstrekkende gevolgen hebben en hun (concurrerende) rechten aantasten. De rechten die derden zouden verworven hebben van de koper wiens titel achteraf vernietigd werd vervallen immers samen met die van de beschikker. Aldus vervalt de hypotheek die werd verworven op een onroerend goed indien de koop naderhand wordt nietig verklaard (C. DE BUSSCHERE, Beëindiging van de koopovereenkomst, Onroerend goed in de praktijk, april 2015, p. 190; S. MEYS, Bedrieglijk onvermogen, Intersentia, 2019, 601-602.) en ondergaat de hypothecaire schuldeiser de nadelige gevolgen van die vernietiging.
De rechtsgrond die dergelijke redenering ondersteunt is te vinden in artikel 74 Hypotheekwet krachtens hetwelk zij die op een onroerend goed enkel een recht hebben dat opgeschort is door een voorwaarde of in bepaalde gevallen kan worden ontbonden of vatbaar is voor vernietiging slechts een hypotheek kunnen toestaan die aan dezelfde voorwaarden of aan dezelfde vernietiging is onderworpen. De uitdoving van een recht heeft dus de uitdoving tot gevolg van de rechten die op dit eerste recht zijn gevestigd wat slechts een toepassing is van het principe dat niemand meer rechten kan overdragen dan hij zelf heeft (V. SAGAERT, Het rechtmatig vertrouwen van de schuldeisers in de hypothecaire registers in Liber Amicorum A. Cuypers, Larcier, 2009, 220.). Artikel 74 Hyp.W. geeft aldus uiting aan het principe "Resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis", dat op zijn beurt een toepassing is van het nemo plus iuris-beginsel(Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet; B. VERHEYE, Recente ontwikkelingen inzake onroerende publiciteit, in N. Carette e.a.(eds), Vastgoedrecht, Themis, Die Keure, 174-176.). Ook de appelrechter baseert zich op deze regel om tot de ongegrondheid van de vordering van eiseres te besluiten.
De hypothecaire schuldeiser wordt aldus niet beschermd bij de vernietiging van een koop van een onroerend goed waarop hij een hypotheek heeft.
Door de nietigverklaring van de overeenkomst tot overdracht en het tenietgaan van de hypotheek keert het goed onbezwaard terug in het vermogen van de oorspronkelijke verkoper. De hypothecaire schuldeiser kan het aldaar niet meer uitwinnen en de oorspronkelijke verkoper wordt alzo in dezelfde toestand geplaatst als die waarin hij zich zou hebben bevonden indien hij niet gecontracteerd zou hebben. Door het tenietgaan van de hypotheek verliest de hypothecaire schuldeiser aldus zijn zakelijke zekerheid en blijft er nog slechts een gewone schuldvordering over(F. PEERAER, Nietigheid en aanverwante rechtsfiguren in het vermogensrecht, Intersentia, 2019, 694.). Het belang van de agens primeert in die zin op het belang van de fidens.
Het gebrek aan rechtsbescherming voor de hypothecaire schuldeiser is nauw verbonden met de negatieve werking die de Belgische hypotheekregisters hebben(V. SAGAERT, Het rechtmatig vertrouwen van de schuldeisers in de hypothecaire registers in Liber Amicorum A. Cuypers, Larcier, 2009, 220.).
De interne geldigheid van een overeenkomst tussen partijen en de publiciteit ervan voor de tegenwerpelijkheid aan derden door overschrijving of inschrijving, staan totaal los van elkaar zodat de hypothecaire overschrijving of inschrijving niets zal verhelpen aan de ongeldigheid van de akte. De hypothecaire publiciteit heeft geen zuiverende of helende werking en de overschrijving of inschrijving van een zakelijk recht verleent bijgevolg geen waarborg voor de geldigheid van dat recht. Er gaat in die zin van geregistreerde overeenkomsten - en ondanks de hierbij horende tussenkomst van twee openbare ambtenaren, namelijk de notaris en de hypotheekbewaarder - dus slechts een schijn van geloofwaardigheid uit waarbij de overgeschreven akte slechts het potentieel zakenrechtelijke statuut van een onroerend goed weerspiegelt(V. SAGAERT, "De negatieve werking van hypotheekregisters: een aanklacht in A. DE BOECK, V. SAGAERT en R. Van Ransbeeck(eds.) Publiciteit in het zakenrecht, Die Keure, 2015,180; S. MEYS, Bedrieglijk onvermogen, Intersentia, 2019, 601.).
Derden die te goeder trouw op de hypothecaire registers zijn voortgegaan, genieten dan ook in beginsel geen bescherming indien die hypothecaire registers niet het correcte zakenrechtelijke statuut van het onroerend goed weerspiegelden. De hypothecaire registers bieden geen titel aan de in- of overgeschreven gerechtigde(V. SAGAERT, Het rechtmatig vertrouwen van de schuldeisers in de hypothecaire registers in Liber Amicorum A. Cuypers,Larcier, 2009, 219.).
Aan het Belgisch onroerend publiciteitssysteem wordt in die zin een negatief karakter toegekend(A. WYLLEMAN, Goederenrecht, Gandaius, 2017, 159.).
De publiciteitsvereiste zoals bepaald bij artikel 3 Hypotheekwet, krachtens hetwelk geen eis strekkende tot vernietiging of herroeping kan worden ontvangen dan na te zijn ingeschreven op de kant van de overschrijving van de titel van verkrijging, waarvan de vernietiging of herroeping gevorderd wordt, is weliswaar voorgeschreven om derden in kennis te stellen van de mogelijke vernietiging van bepaalde rechten voortvloeiende uit de betrokken akten en raakt ook de openbare orde(Cass.17 februari 1984, AR nr. 3954, AC 1983-84, nr. 342.) maar is vaak onvoldoende om derden te beschermen.
Ingeval een hypotheeksteller slechts een voorwaardelijk eigendomsrecht bezit omdat hij het goed heeft verworven onder opschortende of ontbindende voorwaarde is het evident dat de hypotheek, op grond van artikel 74 Hyp.W., aan dezelfde voorwaarde onderworpen is. Het eigendomsrecht is dan ab initio behept met een risico waarvan de hypothecaire schuldeiser normaliter op de hoogte zal zijn. Heel anders is echter de situatie waarin op het ogenblik van de vestiging van de hypotheek het eigendomsrecht volkomen geldig is maar dit recht achteraf retroactief (ex tunc) ongedaan wordt gemaakt (J. Bonquet, Bedongen hypotheken, Comm.Voorr. art. 73-75 Hyp.W., 2012, 43.) waardoor het rechtmatig vertrouwen van de hypothecaire schuldeiser op het niveau van het onderpand wordt aangetast.
Gezaghebbende rechtsleer stelt dat het opmerkelijk is dat een wetgeving die tot doel heeft om aan een schuldeiser economische zekerheid te verlenen, in dat geval die zekerheid niet verleent op het vlak van het juridische voortbestaan van zijn onderpand(V. SAGAERT, "De negatieve werking van hypotheekregisters: een aanklacht in A. DE BOECK, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK(eds.) Publiciteit in het zakenrecht, Die Keure, 2015, 183.), en levert dan ook kritiek(A.M. STRANART en C. ALTER, « Quel est le sort de l'hypothèque consentie par un acquéreur dont le droit est ultérieurement annulé », in Liber Amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, 493-510.) op het gebrek aan bescherming van de derde hypotheekhouder ingeval een nietigverklaring met retroactieve werking tussenkomt, wanneer deze er op het ogenblik van de vestiging van de hypotheek rechtmatig mocht op vertrouwen dat de overeenkomst een stabiele basis bood voor het vestigen ervan. Rechtmatig vertrouwen houdt dan in dat hij niet kon, noch behoorde te anticiperen op een mogelijke beëindigingsgrond.
In de geuite kritiek worden vooreerst andere juridische situaties betrokken waarin wel rekening wordt gehouden met het rechtmatig vertrouwen van de derde, meer bepaald de bestaande derdenbescherming bij de pauliaanse vordering, de derdenbescherming bij voorkooprechten en de bescherming van de hypotheekhouder bij strafrechtelijke verbeurdverklaring(V. SAGAERT, "De negatieve werking van hypotheekregisters: een aanklacht in A. DE BOECK, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK(eds.) Publiciteit in het zakenrecht, Die Keure, 2015,184-187, F. PEERAER, Nietigheid en aanverwante rechtsfiguren in het vermogensrecht, Intersentia, 2019, 695-696; Zie ook Cass. 20 februari 2020, AR C.19.0465.N, AC 2020, nr. 146.).
Ook wordt er op gewezen dat het rechtstreeks beschermingsmechanisme, bestaande in de relatieve werking van abnormale beëindigingswijzen (zoals vermenging, minnelijke beëindiging of afstand van recht) van een overeenkomst tot vestiging van een beperkt zakelijk recht en ingevolge waarvan de rechten van de hypothecaire schuldeiser (op het beperkt zakelijk recht) onverkort blijven bestaan, niet geldt ingeval de hypotheek rust op een eigendomsrecht.
Het toepasselijk verklaren van de indirecte correctiemechanismen die de Hypotheekwet voorziet, zal hier slechts als een surrogaatoplossing kunnen dienen. Het gaat dan met name over het beperken van de mogelijkheid om een ontbindingsvordering in te stellen gebaseerd op artikel 28 Hypotheekwet, de zakelijke subrogatie gebaseerd op artikel 28, vierde lid Hypotheekwet en het verlies van het termijnvoordeel dat door de hypothecaire schuldeiser is toegestaan gebaseerd op artikel 79 Hypotheekwet(V. SAGAERT, "De negatieve werking van hypotheekregisters: een aanklacht in A. DE BOECK, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK(eds.) Publiciteit in het zakenrecht, Die Keure, 2015, 192-194.).
Ten slotte wordt verwezen naar het Franse recht dat een soortgelijke bepaling als artikel 74 Hyp.W. kent en naar de rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie dat het rechtmatig vertrouwen van hypothecaire schuldeisers in de registers wel honoreert: "Les tiers de bonne foi qui agissent de l'erreur commune ne tiennent leur droit ni du propriétaire apparent, ni du propriétaire véritable; ils sont investis par l'effet de la loi. La nullité du titre du propriétaire apparent, serait-elle d'ordre public, s'agissent d'une donation déguisée au profit d'un enfant adultérin, est sans influence sur la validité des aliénations ou constitutions d'hypothèques par lui consenties, dès lors que la cause de la nullité est demeurée et devait nécessairement être ignorée de tous"(Cass.(Fr.), (1°civ.) 12 janvier 1988, nr. 86-12218.). De hypothecaire schuldeiser vindt in de schijneigendom, als autonome rechtsgrond, een reële rechtsbescherming zodat zijn hypotheek blijft bestaan. De zogenaamde schijneigendom vormt dus een belangrijke matiging op de negatieve werking van de hypothecaire registers(S. MEYS, Bedrieglijk onvermogen, Intersentia, 2019, 603. V. SAGAERT, "De negatieve werking van hypotheekregisters: een aanklacht", in Publiciteit in het zakenrecht, Brugge, Die Keure, 2015, 184.).
De kritiek op een ongerechtvaardigde bescherming van de hypothecaire schuldeiser te goeder trouw lijkt mij om bovenvermelde redenen terecht. De vertrouwensleer zou constitutief moeten zijn voor de titel van de verkrijger ter goeder trouw en aldus een uitzondering vormen op de nemo plus regel. Deze redenering verhindert dat derden op een verkeerd spoor geraken door de schijn van geloofswaardigheid die de hypothecaire registers opwekken (A.M. STRANART en C. ALTER, « Quel est le sort de l'hypothèque consentie par un acquéreur dont le droit est ultérieurement annulé », in Liber Amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, p. 505.). Het tenietgaan van de titel van overdracht zou derhalve geen afbreuk mogen doen aan de hypothecaire rechten van de derde die zijn recht verkreeg van diegene wiens titel was overgeschreven en die het gewettigd vertrouwen mocht hebben met de ware eigenaar te doen te hebben.
Ook de ratio legis van het nieuw artikel 3.17 B.W. gaat in die zin waar de beëindigingsgronden van zakelijke rechten waarop door een derde verkrijger niet kan worden geanticipeerd en waaraan hij niet zelf ten grondslag ligt, aan die derde ook geen schade kan toebrengen(Kamer, Wetsontwerp houdende invoeging van Boek 3 Goederen in het Burgerlijk wetboek, 31 oktober 2018, Doc 54/ 3348-001, p. 42-43.). Het algemene criterium voor deze beschermingsregeling is dus de goede trouw van de derde: indien hij noch kan, noch behoort te anticiperen op een beëindigingsgrond, kan deze beëindigingsgrond hem geen schade toebrengen. De kantmelding van artikel 3 Hypotheekwet vervult in dit verband een bijzondere rol. Indien de derde aan de hand van de publiciteit van de vordering tot beëindiging wel kan anticiperen op de mogelijke beëindiging van het zakelijk recht valt de bescherming weg voor de zakelijke rechten die hij na die kantmelding zou verkrijgen.
Door de nietigverklaring van de overeenkomst tot overdracht, keert het goed terug in het vermogen van de oorspronkelijke verkoper. De bescherming van de hypothecaire schuldeiser te goeder trouw impliceert echter dat zijn hypotheek niet vervalt en dus het goed, bezwaard met de hypotheek, in het vermogen van de oorspronkelijke verkoper terecht komt. De hypotheekhouder kan dan krachtens het volgrecht, zijn zekerheidsrecht op dat goed ook uitoefenen in het vermogen van de oorspronkelijke verkoper als derde-verkrijger(Artikel 96 Hypotheekwet).
Maar wat is dan het lot van de oorspronkelijke verkoper die ingevolge de nietigverklaring van de overeenkomst eigenlijk terug zou moeten geplaatst worden in de situatie waarin hij zich bevond voor het aangaan van de overeenkomst? Uw Hof oordeelt immers dat wanneer een koopovereenkomst met terugwerkende kracht wordt ontbonden of vernietigd, de partijen terug geplaatst worden in de toestand die voorheen bestond en de verkoper geacht wordt steeds de eigenaar te zijn geweest, maar deze retroactieve werking echter niet tot gevolg heeft dat de verkoper schuldenaar wordt van verbintenissen waartoe de koper met betrekking tot de eigendom gehouden is, zij het op contractuele of op reglementaire grondslag(Cass. 6 december 2007, AR C.06.0659.N, AC 2007, nr. 621.).
Hier lijkt in dat geval een analoge situatie voor te liggen als die van een koper die een met een hypotheek bezwaard goed verkrijgt. (J. BONCQUET, "Art. 106 Hypotheekwet" in Comm.Voorr. 2012, 4.).
De gevolgen van die hypotheek voor de oorspronkelijke verkoper worden dan geregeld door de bepalingen van Hoofdstuk 6 Hypotheekwet. Volgens deze bepalingen kan een derde-bezitter ervoor kiezen om zijn goed te zuiveren van de erop gevestigde hypotheek, bij gebreke waarvan hij, uit kracht van de inschrijving alleen, verbonden blijft voor de hypothecaire schuld(Artikel 97 Hypotheekwet.). Hij is alsdan verplicht om zonder voorbehoud afstand te doen van het met hypotheek bezwaarde goed, dan wel alle opeisbare interesten en kapitalen te voldoen(Artikel 98 Hypotheekwet.). Doet hij dat niet, dan heeft de hypothecaire schuldeiser het recht om het met hypotheek bezwaarde goed tegen hem te doen verkopen, dertig dagen na bevel te hebben gedaan aan de oorspronkelijke schuldenaar en na aanmaning aan de derde-bezitter te hebben gedaan om de openstaande schuld te betalen of afstand te doen van het goed(Artikel 99 Hypotheekwet.). Wanneer de derde-bezitter de hypothecaire schuld betaald heeft, of van het met hypotheek bezwaarde onroerend goed afstand heeft gedaan, dan wel de uitwinning van dat goed heeft ondergaan, heeft hij verhaal, als naar recht, op de hoofdschuldenaar(Artikel 106 Hypotheekwet.).
Dat verhaalsrecht op de hoofdschuldenaar vindt zijn grondslag al naargelang de concrete omstandigheden in de regels van wettelijke subrogatie, dan wel in de regels inzake vrijwaring voor uitwinning. De oorspronkelijke verkoper, die ingevolge de vernietiging van de koopovereenkomst de koopprijs dient te restitueren aan de koper/hoofdschuldenaar, kan deze koopprijs aldus aanwenden om de hypothecaire schuldeiser van de koper/hoofdschuldenaar te voldoen, in welk geval hij gesubrogeerd wordt in de rechten van de hypothecaire schuldeiser. De oorspronkelijke verkoper verkrijgt alsdan een vordering tegenover de koper/hoofdschuldenaar tot terugbetaling van de hypothecaire schuld, alsook een hypotheek op zijn eigen goed(C. ENGELS, "De rangregeling na uitvoerend beslag en faillissement", TPR 1983, (413) 438-439.). Deze vordering van de oorspronkelijke verkoper tegen de koper/hoofdschuldenaar zal worden gecompenseerd met de vordering van de koper/hoofdschuldenaar tegen de oorspronkelijke verkoper tot restitutie van de koopprijs ingevolge de vernietiging van de koopovereenkomst(. BONCQUET, "Art. 106 Hypotheekwet" in Comm.Voorr. 2012, 1-6.).
Hoewel de oorspronkelijke verkoper in die zin aldus wel min of meer in dezelfde (vermogensrechtelijke) toestand wordt geplaatst waarin hij zich zou hebben bevonden als hij niet zou hebben gecontracteerd, zou kunnen gesteld worden dat de verzachting van de nemo plus iuris -regel op basis van het rechtmatig vertrouwen van de hypotheekhouder er toe leidt dat het belang van de fidens nu primeert op het belang van de agens terwijl dit voorheen in beginsel andersom was(Zie F. PEERAER, Nietigheid en aanverwante rechtsfiguren in het vermogensrecht, Intersentia, 2019, 694.). Bepaalde rechtsleer vindt het, zuiver naar toerekenbaarheid van de situatie toe, terecht dat het belang van de derde primeert op het belang van degene die de nietigheid of ontbinding heeft nagestreefd, nu deze laatste heeft toegelaten dat het recht ‘publiek' werd gemaakt en dat derden daarop voortgebouwd hebben(V. SAGAERT, "De negatieve werking van hypotheekregisters: een aanklacht in A. DE BOECK, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK(eds.) Publiciteit in het zakenrecht, Die Keure, 2015, 195.).
In alle geval leidt het toepassen van de vertrouwensleer tot een meer evenwichtige oplossing. Zoals steeds bij een conflict tussen twee derden te goeder trouw, moet een balans gezocht worden tussen twee rechtmatige belangen: enerzijds het belang van degene die de nietigheid of ontbinding nastreeft, en de gevolgen van de nietige of ontbonden overeenkomst ongedaan gemaakt wil zien; anderzijds het belang van de derde die te goeder trouw op de overgeschreven overeenkomst is voortgegaan door op grond daarvan een (zekerheids)recht te verkrijgen(V. SAGAERT, "De negatieve werking van hypotheekregisters: een aanklacht in A. DE BOECK, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK(eds.) Publiciteit in het zakenrecht, Die Keure, 2015, 195.). Waar voorheen de verkoper het goed onbezwaard terug kreeg en de hypotheekhouder in de kou werd gelaten doordat hij zijn hypotheek verloor en die niet-bescherming toch wel een rem op het handelsverkeer kon zijn, wordt voortaan rekening gehouden met de belangen van beide partijen. De hypotheekhouder behoudt zijn hypotheek. De verkoper krijgt het goed weliswaar niet onbezwaard terug, maar de Hypotheekwet laat hem, zoals gezegd, niet helemaal in de kou staan.
(Zie dienaangaande Conclusie van eerste advocaat-generaal Ria Mortier van 22 januari februari 2021 onder het Cassatiearrest C.20.0143.N van zelfde datum).
Uit voormeld arrest kunnen volgende voorwaarden worden afgeleid om de theorie van onroerende schijneigendom “propriété apparente immobilière” te weerhouen
1) hoedanigheid van een derde partij
2) die te goeder trouw is
3) met beperkte zakelijke rechten ten bezwarende titel verkregen te hebben.
Merk hierbij op dat de nieuwe artikels 3.30 e.v. NBW, de regels met betrekking tot de onroerende publiciteit wijzigen
• de rechtsfeiten die moeten worden gepubliceerd (art. 3.30, § 1 NBW) .
• het nieuwe artikel 3.34, tweede lid BW met positiverende werking versus de algemene regel van de negatieve werking van de registerpubliciteit (bepaling die voorziet dat een derde-verkrijger die te goeder trouw een onroerend zakelijk recht heeft verkregen, beschermd is tegen de retroactieve beëindiging van dit recht, indien hij dit recht heeft verkregen tussen het moment van instellen van de vordering en het moment van kantmelding van deze vordering).
Vergelijk met het nieuwe artikel 3.28 NBW.
Deze bepaling voorziet in de onmiddellijke verkrijgende verjaring van roerende goederen door de bezitter te goeder trouw die onder bezwarende titel heeft verkregen.
De theorie van onroerende schijneigendom is verschillend van de rechtsfiguur die voorziet in de verkrijgende verjaring te goeder trouw van roerende goederen. Dit belet niet dat er sterke gelijkenissen zijn
Vergelijk ook met het nieuwe artikel 3.145 NBW.
Deze bepaling voorziet in de bescherming die wordt geboden aan de titularis van gebruiksrechten onder bezwarende titel toegestaan door een vruchtgebruiker.
artikel 3.145 BW stelt dat gebruiksrechten onder bezwarende titel toegestaan door een vruchtgebruiker, indien reeds aangevangen, voor een termijn van maximaal drie jaar, dienen te worden gerespecteerd na beëindiging van het vruchtgebruik, met dien verstande dat enkel de gebruiksrechten verkregen onder bezwarende titel hiervoor in aanmerking komen. Het lijkt er sterk op dat de vereiste van een verkrijging onder bezwarende titel lijkt aldus tot een algemene toepassingsvoorwaarde voor derdenbescherming uit te groeien.
Vergelijk ook met het nieuwe artikel 3.15 NBW.
Deze bepaling regelt de beëindigingsgronden van zakelijke rechten en hun gevolgen
Vergelijk ook met het nieuwe artikel 3.17 NBW.
Deze bepaling stelt dat bepaalde beëindigingsgronden slechts relatieve werking hebben, wat betekent dat zij geen afbreuk kunnen doen aan de rechten die derden te goeder trouw ondertussen verkregen hebben op het zakelijk recht dat tenietgaat
Vergelijk ook met het nieuwe artikel 3.33 NBW.
Deze bepaling stelt dat een eis tot beëindiging van een zakelijk recht dient gekantmeld.