Het plaatsen van een gsm mast kan slechts gebeuren na een stedenbouwkundige vergunning die het voorwerp kan uitmaken van een beroep tot schorsing enerzijds en een beroep tot nietigverklaring anderzijds voor de Raad van State. De vraag stelt zich in hoeverre een dergelijke stedenbouwkundige verplichting tezelfdertijd het voorwerp kan uitmaken van een vordering voor de burgerlijke rechter op basis van art. 159 van de Grondwet en art. 544 en art; 1382 B.W.
Luidens art. 4 van het Vlaamse decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijk ordening is de ruimtelijke ordening gericht op een duurzame ruimtelijke ontwikkeling waarbij de ruimte beheerd wordt ten behoeve van de huidige generatie, zonder dat de behoeften van de toekomstige generaties in het gedrang gebracht worden. Daarbij worden de ruimtelijke behoeften van de verschillende maatschappelijke activiteiten gelijktijdig tegen elkaar afgewogen. Er wordt rekening gehouden met de ruimtelijke draagkracht, de gevolgen voor het leefmilieu en de culturele, economische, esthetische en sociale gevolgen. Op deze manier wordt gestreefd naar ruimtelijke kwaliteit.
Deze algemene bepaling die de doelstelling van de ruimtelijke ordening omschrijft, is de juridische grondslag voor de toetsing van een stedenbouwkundige vergunning aan mogelijke gezondheidsrisico’s op milieuschade van zendmasten (L. Lavrysen en P. De Smedt , “Over het succes van mobieltjes en de emancipatie van het voorzorgsbeginsel. Een status quastionis van de wetgeving en rechtspraak mbt de exploitatie van gsm –zendmasten”, T.M.R., 2002, 477-478).
Op basis van die bepaling die elke gewestelijke stedenbouwkundige ambtenaar bij de toekenning van de stedenbouwkundige vergunning de vraag naar het risico op gezondheidsschade en milieuverstoring te betrekken bij zijn beoordeling.
Of de overheid de mogelijke gezondheidsrisico’s of milieuverstoring in zijn besluitvorming heeft geïntegreerd, m.a.w bij de beoordeling van de bouwvergunningsaanvraag een milieutoets heeft doorgevoerd, moet blijken uit de motivering van de vergunningsbeslissing (L. Lavrysen en P. De Smedt, “Over het succes van de mobieltjes en de emancipatie van het voorzorgsbeginsel. Een status quastionis van de wetgeving en rechtspraak mbt de exploitatie van gsm –zendmasten”, T.M.R., 2002, 468).
Overeenkomstig art. 159 van de Grondwet dient de stedenbouwkundige vergunning buiten beschouwing gelaten te worden wanneer niet voldaan werd aan de formele motiveringsplicht in de zin van de wet van 29.07.1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen.
Bij de plaatsing van gsm masten stelt zich de vraag in hoeverre art. 544 B.W. kan geschonden zijn.
Overeenkomstig art. 544 B.W. is eigendom het recht om op de meest volstrekte wijze van een zaak het genot te hebben en daarover te beschikken mits men er geen gebruik van maakt dat strijdig is met de wetten of met de verordeningen.
De eigenaar van een onroerend goed die door een niet foutief feit het evenwicht tussen zijn eigendomsrecht en dit van een naburige eigenaar verbreekt, is bij het opleggen van een naburige eigenaar van een stoornis die de maat van de gewone buurschapnadelen overschrijdt, aan de naburige eigenaar een rechtmatige en passende compensatie verschuldigd waardoor het verbroken evenwicht wordt hersteld.
Verder beslist het Hof van Cassatie dat als de hinder wordt veroorzaakt door een niet foutief feit, de rechtmatige en passende compensatie waardoor het verbroken evenwicht wordt hersteld, niet kan bestaan in het volledig verbod van dat feit, zelfs als dit volledig verbod, volgens de appreciatie van de feitenrechter, de enige wijze is om het verbroken evenwicht te herstellen (Zie Cass. 14.12.1995, R.W. 1996-1997, 188).
Op grond van art. 544 B.W. is het een rechtbank dan ook vrij moeilijk om de oprichting van een mast te verbieden (zie F. Baudoncq “ Van gsm – manie naar mobilofonobie?”, noot onder de uitspraak van de Rb Brugge, 04.02.2002, T.B.B.R. 2003, 515 e.v.)
Wanneer een stedenbouwkundige vergunning onwettig is, dient vanzelfsprekend weerhouden te worden dat een mast die wordt opgetrokken in strijd met deze onwettigheid een fout uitmaakt in de zin van art. 1382 B.W. Overeenkomstig art. 18,2 Ger.W. kan de rechtsvordering worden toegelaten indien zij is ingesteld om schending van een ernstig bedreigd recht te voorkomen.
De rechtbanken weerhouden thans dat zolang niet wetenschappelijk bewezen is dat de stralen van zendmasten ongevaarlijk zijn, er aanvaard moet worden dat deze waarschijnlijk gevaarlijk zijn (zie Vred. 29.06.2000, T. Huur 2000/3, 123 en Rb Gent, 18.05.2009, N.J.W. 215, 69).
Art. 2 van het K.B. 10.08.2005 houdende de normering van de zendmasten door elektromagnetische golven tussen de 10 MHz en de 10 GHz (B.S. 22.09.2005) bepaalt dat het uitzendvermogen per zendmast maximaal moet beperkt worden en dat de over het ganse lichaam gemiddelde SAR (specifiek absorptietempo) ten gevolge van de elektromagnetische straling niet hoger mag zijn dan 0,02 W/kg.
Voorafgaand aan dit K.B. bracht de hoge gezondheidsraad op 04.05.2005 een advies uit. De raad stelde in haar advies dat het opportuun is in het kader van het voorzorgsprincipe, een grotere veiligheidsmarge aan te nemen en dat de maximum SAR van het ganse lichaam 0,0004 W/kg zou moeten zijn i.p.v. 0,02 W/kg.
Aldus kan het oprichten en in gebruik nemen van een mast in de onmiddellijke woonomgeving een psychologische hinder inhouden, minstens een gevoel van onveiligheid veroorzaken (zie Brugge, 04.02.2002, T.B.B.R. 2003,511 met noot).
Bovendien houden gsm masten in de regel een visuele hinder in (zie Rb Gent 20.09.2002, T.M.R., 2003, 156 met noot).
Bovendien mag het aannemelijk geacht worden dat de oprichting van een gsm mast de waarde van de eigendommen van de aanpalende eigenaars vermindert (zie Vred. 29.06.2000, T.Huur, 2000/3,123).
Hiertegenover wordt vaak een operationele hinder ingeroepen door de gsm operatoren, stellende dat de stralingen die de mast zou uitzenden de herstellingen die zij uitvoert in haar labo’s zou beletten waardoor er een kooi van Faraday zou moeten gebouwd worden hetgeen een financiële en sociale ramp zou betekenen. Een dergelijke bewering kan als niet bewezen worden geacht omdat zij niet gebaseerd is op effectieve metingen, aangezien in deze fase de mast de facto nog niet opgericht is en er al evenmin bewezen wordt dat de hoge kosten van de zogenaamde kooi van Faraday moet worden blootgesteld.