De familierechter dient op grond van art. 12 van het Kinderrechtenverdrag een passend belang te hechten aan de niet-gemanipuleerde mening van dat kind.
Het hoorrecht is ingeschreven in artikel 931 van het Gerechtelijk Wetboek, en vult aldus artikel 12 van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind in. Dat artikel stelt dat iedere minderjarige zijn mening mag uiten in iedere juridische of administratieve procedure die hem aanbelangt.
De rechter luistert in het kader van het hoorrecht met aandacht niet naar dat wat het kind zegt te willen maar naar de reden waarom kinderen iets willen. Maar dit betekent niet dat de rechter een beslissing dient te nemen volgens de mening van het kind.
Het Hof van Cassatie formuleert dit als volgt:
"Het recht van het kind om zijn mening te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan die mening passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn leeftijd en maturiteit, gewaarborgd door art. 12.1 Kinderrechtenverdrag en art. 22bis, tweede lid, Gw., wordt niet miskend door de loutere omstandigheid dat de rechter in een aangelegenheid die het kind betreft, niet oordeelt volgens de mening die dat kind heeft geuit."
Artikel 931 van het Gerechtelijk Wetboek voorziet dat een de minderjarige die over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt, in elk geding dat hem betreft, op zijn verzoek of op beslissing van de rechter, kan worden gehoord door de rechter of door de persoon die deze aanwijst, zonder dat de partijen bij dat onderhoud aanwezig zijn.
Deze regeling, die het hoorrecht genoemd wordt, betreft een facultatieve mogelijkheid voor het horen van de minderjarige : het initiatief hiervoor kan zowel van de minderjarige zelf uitgaan als van de rechter. Indien de rechter beslist om de minderjarige te horen, kan deze evenwel weigeren. Indien het initiatief uitgaat van de minderjarige, kan de rechter slechts weigeren het kind te horen bij een speciaal gemotiveerde beslissing, uitsluitend gegrond op het feit dat de minderjarige niet over het vereiste onderscheidingsvermogen beschikt.
Daarnaast voorziet de wet van 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming in artikel 56bis dat de jeugdrechter verplicht is om elke minderjarige die de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt op te roepen in burgerlijke geschillen die verband houden met het ouderlijk gezag, het beheer van de goederen van de minderjarige, de uitoefening van het bezoekrecht of de aanwijzing van een toeziend voogd.
In tegenstelling tot artikel 931 van het Gerechtelijk Wetboek betreft het hier een oproepingsplicht, waarop geen uitzondering mogelijk is, en wordt de minimumleeftijd van twaalf jaar als criterium gehanteerd. De jeugdrechter heeft wel steeds de mogelijkheid om een minderjarige onder de leeftijd van twaalf jaar te horen indien hij dit aangewezen acht (artikel 51, eerste lid, van de jeugdbeschermingswet).
Bij arrest van 1 maart 2006 besliste het arbitragehof: "Het recht op eerbiediging van het privéleven en gezinsleven omvat tevens het recht voor een kind te worden verzocht deel te nemen aan een rechtsgeding in verband met de betwisting van de beslissing van een overheid die gevolgen heeft voor zijn gezinsleven (art. 6 EVRM).
Hoorrecht en het recht van de minderjarige om procespartij te zijn
Antwerpen (3e k.) 24 maart 2004, NjW 2004, afl. 85, 1100, noot VERSCHELDEN, G.; R.W. 2005-06, afl. 33, 1310.
Minderjarigen zijn principieel rechtsonbekwaam.
Niet ontvoogde minderjarigen kunnen principieel enkel in rechte optreden via hun wettelijke vertegenwoordigers zoals hun ouders of voogd.
Dit principe is niet strijdig met art. 6 E.V.R.M., omdat de belangen van de minderjarige kunnen behartigd worden door hun wettelijke vertegenwoordigers.
Vrijwillige tussenkomst is niet ontvankelijk, aangezien het hoorrecht, zoals in deze bijdrage toegelicht voldoende waarborgen biedt om de rechten van het kind conform de internationale rechtsregels te waarborgen voldoende zonder dat de kinderen procespartij worden.
De rechter kan het hoorrecht weigeren wanneer hij vaststelt dat de kinderen niet beschikken over een vrij oordeelvermogen, dat kan beïnvloed zijn door één van beide ouders zoals dit kan blijken uit de houding van de ouders, maar ook uit de houding van de kinderen (die bv. ten aanzien van één van de ouders in het verleden reeds ongegrond gebleken klachten neerlegden). De weigering kan ook gemotiveerd worden wanneer de kinderen reeds voldoende gehoord werden onder meer in het kader van diverse deskundigenonderzoeken.
Volgens de gevestigde rechtsleer mag de rechter echter geen rekening houden met vertrouwelijke informatie tijdens de uitoefening van het hoorrecht omwille van de rechten van verdediging van de ouders. E. Merckx stelt evenwel dat de rechten van verdediging van de ouders niet absoluut zijn en dienen afgewogen tegen de rechten en het belang van het kind.
De rechter beschikt volgens Merckx over verschillende opties bij de weging van de onderscheiden belangen, en motiveert zijn finale keuze voor een van die opties het best in het kader van de bijzondere motiveringsplicht inzake beslissingen omtrent ouderlijk gezag, verblijf en contact:
1) volledige vertrouwelijkheid i.v.m. de mening van de kinderen in uitzonderlijke situaties mits motivering van de uitspraak waarbij wel degelijk rekening gehouden wordt met de vertrouwelijke informatie;
2) gedeeltelijke vertrouwelijkheid mits motivering van de uitspraak, waarbij rekening wordt gehouden met de vertrouwelijke informatie;
3) geen vertrouwelijke informatie vermelden, maar opteren voor een samenvatting van het gesprek;
4) letterlijke weergave van het gesprek waarbij geen rekening wordt gehouden met de vertrouwelijke informatie, mits motivering van de uitspraak en het informeren van het kind.
(MERCKX, E., Vertrouwelijke informatie bij het horen van minderjarigen in zaken van gezag en verblijf of contact: schending van de rechten van verdediging of in het belang van het kind?, T.Fam. 2019, afl. 7-8, 203-213, Jurabibliotheek)
Het Hof van cassatie verwoorde het verschil tussen het hoorrecht en het (niet bestaande recht van het kind om als partij op te treden als volgt:
Noch de artt. 3, 9 en 12 IVRK, noch art. 8 EVRM of art. 22bis van de Grondwet vereisen dat het minderjarige kind in de gelegenheid wordt gesteld als partij tussen te komen en een vordering in te stellen in geschillen tussen zijn ouders aangaande de uitoefening van het ouderlijk gezag over zijn persoon, de verblijfsregeling of de uitoefening van het recht op persoonlijk contact door de ouder die niet het ouderlijk gezag uitoefent. Wat betreft geschillen tussen de ouders betreffende de organisatie van de verblijfsregeling van hun kinderen en de uitoefening van het recht op persoonlijk contact, wordt niet afgeweken van de handelings- of procesonbekwaamheid van de minderjarige. De minderjarige kan in een dergelijk geschil niet als partij tussenkomen en kan geen vordering instellen.
Wanneer een vermeende schending van de artt. 10 en 11 van de Grondwet betrekking heeft op een leemte in de wetgeving, dient het Hof slechts een prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof wanneer het vaststelt dat de rechter, in voorkomend geval, in staat is deze leemte te verhelpen zonder tussenkomst van de wetgever. De aangeklaagde ongelijke behandeling in zoverre de minderjarige niet zelf en zelfstandig kan optreden in geschillen tussen zijn ouders die zijn verblijfsrecht tot voorwerp hebben, terwijl de minderjarige wel procesbekwaamheid heeft in jeugdbeschermingsmaatregelen waarin maatregelen worden genomen die zijn verblijfsrecht raken, gesteld dat het Grondwettelijk Hof zou oordelen dat zij de artt. 10 en 11 van de Grondwet schendt, zou door de rechter niet verholpen kunnen worden zonder miskenning van het grondwettelijk rechtsbeginsel van de scheiding der machten.
De exceptie van ontoelaatbaarheid van de tussenkomst van een minderjarig kind in een geschil tussen zijn ouders betreffende de organisatie van de verblijfsregeling van het kind en de uitoefening van het recht op persoonlijk contact, strekt niet ertoe de minderjarige toe te laten zijn wettelijke vertegenwoordiger of een voogd ad hoc te laten tussenkomen, en is dus geen opschortende exceptie.
Krachtens art. 1004/1, § 5 Ger.W. kan de rechter bij een met redenen omklede beslissing toestaan dat het onderhoud met de minderjarige plaatsvindt in aanwezigheid van een vertrouwenspersoon. De mogelijkheid dat de minderjarige vergezeld wordt, houdt niet in dat een advocaat aan de minderjarige bijstand verleent tijdens het onderhoud.
zie ook: De procespositie van de minderjarige in het jeugdrecht
Voor de bijlage en het model van de brief die aan de minderjarige wordt gestuurd (KB 17 juli 2024 versie conform staatsblad 28/08/2024) klik hier