“In pari causa turpitudinis cessat repetitio”: Vrij vertaald: "bij gelijkwaardig schandalig gedrag is er geen plaats is voor teruggave.". Preciezer vertaald: "wanneer zowel eiser als verweerder zich schandalig (lees strijdig met de openbare orde) hebben gedragen kan er niets worden teruggegeven".
Het adagium is een tempering van de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomst. De algemene regel van het gevolg van de nietigverklaring van een overeenkomst bestaat erin dat de partijen dienen teruggeplaatst in de oorspronkelijke toestand alsof er nooit een overeenkomst was geweest. De nietigverklaring van een lening bijvoorbeeld impliceert de nietigheid aldus dat de lener de uitlener het uitgeleende bedrag dient terug te geven onder aftrek van alle betaalde interesten en kosten. Soms is dit terugdraaien onmogelijk of onwenselijk.
Welnu, het adagium “in pari causa turpitudinis cessat repetitio verschaft de rechter de mogelijkheid (niet de verplichting) om bij nietigverklaring van een overeenkomst, de teruggave van reeds nagekomen prestaties af te wijzen, in het geval dat beide partijen even onfatsoenlijk gehandeld hebben, dan wel indien de overeenkomst strijdig is met de openbare orde of de goede zeden.
De rechter kan dit adagium ook toepassen wanneer de rechter oordeelt dat de teruggave aan een partij een voordeel verschaft dat niet overeenstemt met de preventieve rol van art. 1131 B.W.(stellende dat een verbintenis, aangegaan zonder oorzaak of uit een valse oorzaak of uit een ongeoorloofde oorzaak, geen gevolg kan hebben), hetzij omdat de rechter oordeelt dat de sociale orde vereist dat één van de contractpartijen zwaarder dient gestraft (Cass. 24 april 1976)
In pari causa is aldus een bijkomend instrument van sociale ordening, dat primeert op het belang van de partijen (J.M. Smits, Inhoud van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands Recht, n° 74, p. 228) en kijkt vooral terug naar de (ongeoorloofde) oorzaak en/of het voorwerp van de verbintenis.
Het adagium "In pari causa" stelt aldus volgens de rechtsleer dat de feitenrechter die tot de absolute nietigheid van een verbintenis beslist, aanvullend kan (facultatief) beslissen om in gevallen waarin alle partijen deelachtig zijn aan de oorzaak van die nietigheid; af te wijken van het principe dat overeenkomstig het beginsel van de retroactieve werking van de nietigheidssanctie bij nietigheid van die verbintenis. Aldus kan de rechter verhinderen dat het reeds gepresteerde wederzijds moet worden teruggegeven (‘restitutio in integrum);
- hetzij omdat hij van oordeel is dat de teruggave de preventieve functie van de uitgesproken volstrekte nietigheid in het gedrang zou brengen;
- hetzij omdat hij meent dat de sociale orde vereist dat een van de medecontractanten in het concrete geval zwaarder moet worden getroffen;
(P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations, I, Brussel, Presses Universitaires de Bruxelles – ULB, 1992, 1985/133-137; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 92 en Cass. 8 december 1966).
De discretionaire macht van de rechter om het adagium al dan niet toe te passen wordt niet beoordeeld op basis van de bedoeling en de belangen van partijen, maar op basis van de sociale rol die de sanctie van de absolute nietigheid heeft in te vullen, ter preventie en ter ontrading van verder ongeoorloofd en/of op coërcitief ten einde één van de partijen strenger straffen voor diens laakbare gedrag en belangen, maar daarentegen wel voor de sociale rol die de sanctie van de absolute nietigheid heeft in te vullen, zowel naar preventie toe (namelijk het ontraden van het ongeoorloofde gedrag), als op coërcitief vlak in de overweging één van de partijen strenger straffen voor zijn laakbare gedrag (op grond van een gevoel van sociale rechtvaardigheid).
Het adagium “in pari causa turpitudinis cessat repetitio” (en haar facultatieve toepassing): mag niet verward worden met de verplichte toepassing van het adagium ‘Nemo auditur propriam turpitudinem allegans’. Het nemo auditur adagium betekent dat niemand (in rechte) kan worden gehoord wanneer hij zich op zijn eigen schuldige (beter: ongeoorloofde) bedoelingen beroept.
Toepassing: Bij nietigverklaring van een zwart-geldbeding bij verkoop wegens prijsbewimpeling kan (facultatief) de rechter toepassing maken van het adagium ‘in pari causa’ en kan hij derhalve, beslissen om de vordering tot teruggave van het zwart geld af te wijzen.
Los hiervan zal een verkoop met (deels) zwart geld doorgaans tot de integrale nietigheid van de koop-verkoopovereenkomst aanleiding geven door de onverbreekbare verbondenheid van de verschillende verbintenissen van het koopcontract (In pari caus slaat slechts op de mogelijkheid van de rechter om na nietigverklaring van het zwartgeld-beding te stellen dat er geen aanleiding bestaat tot teruggave van het zwart geld, weze het dat deze partiële nietigheid dan weer in de regel zal leiden tot integrale vernietiging van de koop-verkoop, omdat de samenstellende verbintenissen onderling onverbrekelijk zijn verbonden (F. Bruloot, Prijsbewimpeling bij onroerend goed, NjW 2007, 386, Jurabibliotheek).
Het adagium "in pari causa..."staat een nietigverklaring niet in de weg, maar kan hoogstens gevolgen hebben op het niveau van de restitutieve verbintenissen na de nietigverklaring.
Het adagium "in pari causa" slaat niet op de ontvankelijkheid maar op de grond van de vordering.
De leer van de doelgebonden nietigheid
De leer van de doelgebonden nietigheid behelst
dat niet automatisch aan de miskenning van een rechtsregel van openbare orde de nietigheidsanctie mag worden verbonden.
Hierbij wordt thans uitgegaan van de doelgebonden nietigheid. Deze theorie behelst dat de nietigheid moet bijdragen tot het doel die de onderliggende miskende rechtsregel beoogt.
Volgens de leer van de doelgebonden nietigheid dient de rechter de overeenkomst overeind te laten indien het ongeoorloofd karakter van de overeenkomst, rechtshandeling of fout op een minder drastische wijze kan worden ongedaan gemaakt.
Aldus blijft een overeenkomst overeind indien de overtreding van een norm door een kleine ingreep technisch kan opgelost worden, wanneer de norm in de zin van het doel van de norm kan worden hersteld. Wanneer met andere woorden een nietigheid kan geregulariseerd worden, is aldus de nietigheid noch wenselijk noch passend.
Een nietigheidssanctie dient derhalve doelgebonden te zijn. Dit heet het doelgebonden karakter van de nietigheidssanctie.
Aldus dient de nietigheid niet de gehele overeenkomst te treffen maar slechts een deel ervan.
Hiervan werd reeds eerder toepassing gemaakt in de rechtspraak:
Cass. 4 januari 2019, AR C.18.0045.N; Cass. 10 september 2018, AR C.18.0073.N; Cass. 23 november 2017, AR C.17.0389.N; Cass. 25 juni 2015, AR C.15.008.F; Cass. 23 januari 2015, AR C.13.0579.N. Zie ook T. TANGHE, Gedeeltelijke ontbinding en vernietiging van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2015, 224.
In een ontwikkeld rechtssysteem resulteert nietigheid niet tot volledige destructie, maar slechts tot een op maat gemaakte correctie. Een sanctie hoeft inderdaad niet absoluut te zijn en dient in verhouding te zijn met het normdoel van de regel.
Een en ander ligt ook in de lijn van de Antigoonleer die zowel in strafzaken als in burgerlijke zaken sinds toch al enige tijd is ingeburgerd en die de trend duidelijk maakt dat de nietigheidssanctie en de daaruit voortvloeiende rechtsgevolgen op maat dienen toegepast.
Maar ook in het oude recht kon via een omweg tot de relativering van de sanctie van de nietigheid worden gekomen via de al de regel “in pari causa turpitudinis cessat repetitio”. Op basis hiervan kan de rechter een teruggave (restitutio) afwijzen, die nochtans het logische gevolg zou moeten zijn van de absolute nietigheid. Ook volgens deze theorie diende nietigheid bij te dragen tot het doel van de norm waarbij de sanctie een preventieve functie moet hebben.
Wanneer een sanctie nu niet bijdraagt tot dit normdoel en het risico zou hebben om een partij onevenredig te bestraffen op een wijze die niet bijdraagt tot de naleving van de norm, past het eerder aan te passen en te corrigeren dan volledig op te blazen en aldus te vermijden dat de andere partij een onevenredig voordeel bekomt. (Cass. 15 februari 2016, AR C.14.0448.F; Cass. 24 september 1976, Arr.Cass. 1977, 98; Cass. 8 december 1966, Arr.Cass. 1967, 450. Voor enkele twistpunten en strekkingen over deze toverspreuk, zie bijv. I. CLAEYS, “Nemo auditur en in pari causa: enkele twistpunten” (noot onder Cass. 5 september 1996), Rec.Cass. 1997, 218-224.).
De al te harde gevolgen van een nietigheid zouden er bovendien toe kunnen leiden dat het inroepen van een nietigheidsgronden een indirect rechtsmisbruik zou kunnen uitmaken (Cass. 24 juni 2010, AR C.09.0065.N. Zie ook C. DE WULF, “De draagwijdte van het recente cassatiearrest in verband met de mededeling van het bodemattest” (noot onder Cass. 24 juni 2010), T.Not. 2010, (575) 578; J. DEL CORRAL, “Nietigheid als sanctie wegens miskenning van de informatieplicht van art. 101 Bodemdecreet: te pas en te onpas” (noot onder Cass. 24 juni 2010), RW 2010-11, (1521) 1522-1525).
De leer van de doelgebonden nietigheid kan dus worden samengevat door te stellen dat de doelstelling van een rechtsregel de maatstaf moet zijn bij de vraag in hoeverre de gevolgen reiken van de nietigheidssanctie.
Een en ander komt neer op een nieuwe tendens waarbij de aard van een rechtsregel ondergeschikt wordt aan de doelstellingen ervan.
Anderzijds kan er toch worden aan herinnerd dat een rechtsregel die de openbare orde als aard heeft, eveneens als doelstelling de openbare orde heeft en de openbare orde dus slecht gediend is door een al te stringente toepassing van de rechtsnorm, juist omwille van de aard zelf.
Dura lex, sed lex, mist het pragmatisme en de utilitaire werking die het moderne recht vandaag dient te hebben en te kenmerken.
Dit sluit ook onmiddellijk aan bij de verwachtingen van de burger inzake justitie, die zich blijft ergeren aan de gevolgen van al te strikte regeltjes en procedures die tot ongewenste gevolgen kunnen leiden en waarbij de burger het recht wil zien als naleving van de essentie van het beschermde belang en niet van het formalisme op zich. Strikte procedure en formalisme kunnen anderzijds wel de rechten van de burger beschermen, doch mogen geen doel op zich zijn en mogen diezelfde burger geen wrange nasmaak van onrechtvaardigheid verschaffen