De werknemer die een ouderschapsverlof wenst te genieten, heeft de mogelijkheid om met zijn werkgever af te spreken, hetzij de uitvoering van zijn arbeid volledig te schorsen gedurende drie maanden, hetzij zijn arbeidsprestaties te verminderen over een periode van meer dan drie maanden.
De vermindering van de arbeidsprestaties en de uitkering voor loopbaanonderbreking die wordt toegekend aan de werknemer die zijn arbeidsprestaties deeltijds vermindert, werden enkel opgevat ten aanzien van de werknemer die «voltijds is tewerkgesteld».
Ofschoon de vermindering van de arbeidsprestaties in het raam van een deeltijds ouderschapsverlof een voltijds tewerkgestelde werknemer beoogt, lijken de bewoordingen van art. 102 van de herstelwet, alsmede de eerder geciteerde teksten in verband met het ouderschapsverlof, echter niet de situatie te hebben beoogd van een werknemer die voltijds is tewerkgesteld door twee halftijdse betrekkingen bij twee werkgevers te cumuleren.
Door voor te schrijven dat de werknemer een vermindering van zijn arbeidsprestaties kan afspreken met «zijn werkgever», kan de in het geding zijnde bepaling niet alle werkgevers beogen die een werknemer tewerkstellen die verschillende deeltijdse betrekkingen cumuleert, die overeenstemmen met een voltijdse betrekking.
Het halftijds ouderschapsverlof gedurende zes maanden kan dus enkel ten goede komen aan de werknemer die voltijds is tewerkgesteld bij één enkele werkgever en niet aan de werknemer die voltijds is tewerkgesteld bij twee werkgevers die hem ieder halftijds tewerkstellen.
Aan het grondwettelijk Hof werd voorgelegd te onderzoeken of de in het geding zijnde bepaling een discriminatie in het leven roept tussen voltijds tewerkgestelde werknemers.
Het grondwettelijk hof oordeelde in haar arrest van 25 maart 2009:
Voltijds tewerkgestelde werknemers bij één enkele werkgever en voltijds tewerkgestelde werknemers om reden van cumulatie van twee halftijdse betrekkingen bij twee werkgevers bevinden zich in een vergelijkbare situatie wat de duur van de arbeidstijd betreft.
Krachtens de eerder vermelde bepalingen inzake ouderschapsverlof is het ouderschapsverlof een individueel recht dat aan alle werknemers wordt toegekend, ongeacht de duurtijd, deeltijds of voltijds, van hun arbeidsprestaties, en dat recht kan worden toegekend in de vorm van een vermindering van de arbeidsprestaties.
Art. 4 van de wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van deeltijdwerkers bepaalt:
«Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden deeltijdse werknemers niet minder gunstig behandeld dan voltijdse werknemers in een vergelijkbare situatie louter op grond van het feit dat zij in deeltijd werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is.
Wanneer zulks passend is, kunnen hun rechten worden vastgesteld in verhouding tot hun arbeidsduur.
Indien zulks om objectieve redenen gerechtvaardigd is, kan de toegang tot bepaalde arbeidsvoorwaarden afhankelijk worden gesteld van een bepaalde diensttijd, arbeidsduur of beloning».
Die bepaling strekt ertoe de richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, waarvan clausule 4 een beginsel van non-discriminatie vaststelt, ten uitvoer te leggen.
Door werknemers die voltijds worden tewerkgesteld door de cumulatie van twee halftijdse betrekkingen bij twee werkgevers, van het voordeel van het recht op halftijds ouderschapsverlof gedurende een periode van zes maanden uit te sluiten, behandelt de in het geding zijnde bepaling werknemers die voltijds zijn tewerkgesteld, om de enkele reden dat zij twee halftijdse betrekkingen hebben, op een andere wijze dan de werknemers die voltijds zijn tewerkgesteld bij één enkele werkgever, zonder dat dat verschil in behandeling is verantwoord.
Voor een werknemer die halftijds wordt tewerkgesteld bij twee werkgevers bestaat er immers geen enkele praktische moeilijkheid, noch enig risico dat de goede werking van de ondernemingen wordt verstoord, waardoor de weigering om gedurende zes maanden een halftijds ouderschapsverlof en de aan dat verlof verbonden uitkeringen toe te kennen, kan worden verantwoord; het is aldus voor de werknemer mogelijk een ouderschapsverlof van drie maanden af te spreken met één van zijn werkgevers die hem halftijds tewerkstellen, en vervolgens dat ouderschapsverlof aan te vullen met een ouderschapsverlof van drie maanden, dat wordt afgesproken met zijn tweede werkgever.
Aldus moet elk van de werkgevers de vermindering van de arbeidstijd dragen ten belope van de gepresteerde arbeidstijd. De vermindering van de arbeidstijd van de werknemer en de uitkeringen die hem zullen worden gestort, zullen aldus dezelfde zijn als mocht hij voltijds zijn tewerkgesteld bij één enkele werkgever.