De opdracht van het openbaar ministerie beperkt zich niet tot die van aanklager. Het komt in het geding ook tussen om de rechter een rechterlijke oplossing voor te stellen.
Daaruit volgt onder meer dat het opsporingsonderzoek, niet uitsluitend à charge wordt gevoerd. Volgens art. 28bis, § 3, tweede lid Sv. moet het opsporingsonderzoek waken over de wettigheid van de bewijsmiddelen en de loyaliteit waarmee ze worden verzameld.
De loyaliteit van het openbaar ministerie wordt vermoed. Om dat vermoeden te weerleggen, zijn nauwkeurige en objectieve gegevens vereist.
Het loyaliteitsbeginsel houdt in dat alle door het parket verzamelde gegevens bij het strafdossier worden gevoegd, inzonderheid de gegevens à décharge. Hoewel de procureur des Konings partij is in het strafproces, is hij dat niet op dezelfde wijze als de inverdenkinggestelde of de burgerlijke partij, die de gegevens die in strijd zijn met de belangen die zij verdedigen, niet bij het debat moeten voegen.
De loyaliteit van het openbaar ministerie en de politieambtenaren wordt weliswaar vermoed, maar dat vermoeden is niet onweerlegbaar. De partijen kunnen aannemelijk maken dat het openbaar ministerie en de politie deloyaal zijn opgetreden en bewust voor de partijen relevante informatie niet hebben opgenomen of laten opnemen in een proces-verbaal. De partijen dienen ook aannemelijk te maken dat daardoor hun recht op een eerlijk proces is miskend.
Voormeld artikel 28bis § 3, laatste lid, Sv. bepaalt dat de procureur des Konings waakt over de wettigheid van de bewijsmiddelen en de loyauteit waarmee zij worden verzameld. Artikel 56 § 1 Sv., eveneens door eiser ingeroepen, bevat eenzelfde verplichting voor de onderzoeksrechter.
De plicht tot «loyauteit» is in vermelde wetsbepalingen niet nader toegelicht en kent meerdere facetten.
Voorafgaand aan deze procesregels, ingevoerd door de Wet van 12 maart 1998 (BS 2 april 1998), nam het Hof van Cassatie als algemeen beginsel aan «dat onwettelijk is het bewijs verkregen niet alleen door een daad die uitdrukkelijk door de wet is verboden, maar ook door een daad die onverenigbaar is met de substantiële regelen van de rechtspleging in strafzaken of met de algemene rechtsbeginselen, en meer bepaald met de eerbied voor het recht van verdediging waartoe het zwijgrecht van de verdachte behoort.» (Cass. 13 mei 1986, AR 9136, Arr.Cass. 1985-86, nr. 558 concl. adv.-gen. J. Du Jardin, RDPC 1986, 905.
Het begrip loyauteit heeft betrekking op de vergaring van de bewijsmiddelen in overeenstemming met de principes van het recht.
Een bewijsmiddel is ontoelaatbaar wanneer het is verkregen door een opsporingspraktijk die de «waardigheid van het gerecht in het gedrang brengt.
Die waardigheid kan worden verduidelijkt door de «vereiste van loyauteit» of anders geformuleerd als vereiste van behoorlijkheid in de opsporing.
Niet enkel de artt. 6 en 8 EVRM bevatten toetsingscriteria voor de toepassing van bijzondere opsporingsmethoden, maar de inzet van dergelijke onderzoeksmaatregelen dient ook steeds getoetst te worden aan de beginselen van behoorlijk procesrecht.
In fiscale zaken geldt de regel dat het gebruik door de administratie van onrechtmatig verkregen bewijs dient te worden getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur en het recht op een eerlijk proces (
Vanuit die optiek zou men «loyauteit» kunnen omschrijven als de plicht voor de onderzoekende magistraat en de opsporingsambtenaren om eerbied hebben voor de rechten van verdediging, oog te hebben voor gegevens en onderzoekspistes die in het voordeel zijn van de verdachte en alle nuttige informatie aan het strafdossier toe te voegen.
Loyauteit veronderstelt dat het gerecht eerbied heeft voor de rechten van verdediging en het goede voorbeeld geeft.
De vereiste van loyauteit houdt alleszins een correctie in op de vroegere regel van «alles wat niet verboden is, is toegelaten» (over de regel «alles wat niet uitdrukkelijk is verboden, is toegestaan», ook «permissieve regel» genoemd. Het feit dat een bepaalde opsporingstechniek niet bij wet is verboden, belet de strafrechter niet het ermee bekomen bewijs uit te sluiten, wanneer het beginsel van loyauteit in concrete omstandigheden is miskend en daardoor afbreuk is gedaan aan de betrouwbaarheid van het bewijs of het recht op een eerlijk proces.
Het eerlijke karakter van het proces kan in het gedrang komen wanneer de bewijsgaring in haar geheel is geschied in omstandigheden die doen twijfelen aan de betrouwbaarheid van het verkregen bewijs omdat er twijfel bestaat over de onpartijdigheid van de verbalisanten en over de volledigheid van de door hen aan het strafdossier toegevoegde bewijsgegevens. De vrees voor een partijdige bewijsgaring moet evenwel objectief zijn gerechtvaardigd. Daarvoor is niet vereist dat het bewijs wordt geleverd dat de verbalisanten effectief partijdig hebben gehandeld of bewijsmateriaal à décharge hebben achtergehouden, maar de rechter moet wel vaststellen dat er objectieve redenen voorhanden zijn die bij de partijen de gewettigde vrees doen ontstaan dat dit het geval is geweest.
Het objectief vastgestelde feit dat een verbalisant contact heeft gezocht met een door een getuige aangewezen potentieel slachtoffer van de beklaagde en van die vruchteloos gebleken poging niet spontaan melding heeft gemaakt in een aan het strafdossier toegevoegd proces-verbaal, impliceert niet noodzakelijk dat er twijfel moet bestaan over de betrouwbaarheid van de bewijsgaring in zijn geheel.
De rechter mag de niet-ontvankelijkheid van de strafvordering wegens miskenning van het loyaliteitsbeginsel slechts uitspreken wanneer hij omstandigheden vaststelt waardoor het instellen of voortzetten van de strafvordering met eerbiediging van het recht op een eerlijk proces niet meer mogelijk is. De niet-ontvankelijkheid van de strafvordering valt zodoende niet samen met de onregelmatigheid van de handeling die is verricht tijdens de uitoefening van de strafvordering of die aan de oorsprong ervan ligt.
Toepassing bij wijze van voorbeeld
Artikel 47bis, § 1 Sv. over het verhoor van slachtoffers en getuigen bevat geen voorschriften over de uitnodiging tot verhoor via sociale media. Het is niet vereist dat het slachtoffer of een getuige per brief wordt uitgenodigd voor een verhoor, met kennisgeving van de rechten vermeld in artikel 47bis § 1 Sv.
Behoudens wettelijke uitzonderingen, zoals infiltratie (art. 47octies, § 1 Sv.) of het via internet contact houden met verdachten onder een fictieve identiteit (art. 46sexies Sv.), mag van een politieambtenaar worden verwacht dat hij zich voor het inwinnen van informatie niet verschuilt achter een fictieve identiteit, transparant is in communicatie met slachtoffers, getuigen en verdachten.
Artikel 57, laatste lid, KB van 10 mei 2006 houdende vaststelling van de deontologische code van de politiediensten, BS 30 mei 2006 bepaalt: «Bij interventies in uniform op een openbare plaats of ter gelegenheid van telefonische contacten, delen de personeelsleden hun naam en het korps of de dienst waartoe zij behoren mee, zeker wanneer de persoon waarmee ze te maken krijgen ernaar vraagt, tenzij de omstandigheden het niet mogelijk of opportuun maken, zoals bijvoorbeeld in het raam van de handhaving van de openbare orde.»
Een gebrek aan transparantie in de communicatie met een persoon die wordt uitgenodigd voor verhoor kan in specifieke omstandigheden afbreuk doen aan de eerder vermelde vereiste van behoorlijkheid in de opsporing, als aspect van de vereiste van loyauteit.
Het lijkt hierbij van belang niet zozeer te letten op het account waarmee de politie een bericht zendt, maar vooral op de inhoud van dat bericht. Wanneer een politieambtenaar via een fictief account een bericht overmaakt aan een mogelijk slachtoffer, daarin zijn hoedanigheid vermeldt en beknopte informatie meedeelt over het lopende strafrechtelijk onderzoek, is uiteindelijk aan de plicht tot legitimatie of identificatie van artikel 57 KB van 10 mei 2006 voldaan.
De vereiste van loyauteit wordt wel miskend als de politieambtenaar buiten de bij wet voorziene gevallen in een bericht verstuurd via een fictief Facebookprofiel zijn hoedanigheid verzwijgt, zich doelbewust voordoet als een privé-persoon, om op die manier belastende informatie te bekomen zonder dat de gecontacteerde persoon weet dat hij meewerkt aan een strafrechtelijk onderzoek. De gecontacteerde persoon die in een bericht van antwoord informatie zou aanbrengen, kan zich dan niet op de waarborgen van artikel 47bis Sv. beroepen, zoals het recht zichzelf niet te beschuldigen van een misdrijf.
De loyauteit van de opsporing komt eveneens in het gedrang als de politie een fictief account gebruikt om opsporingshandelingen te verbergen, doelbewust informatie voor een partij achter te houden. Het eerste middel voert deze laatste vorm van misleiding aan als schending van artikel 6 EVRM en artikel 28bis § 3 Sv. Eiser stelt dat het onomstotelijk vaststaat dat er handelingen in het geheim zijn gesteld, er via het fictief Facebookprofiel informatie achtergehouden werd die in zijn voordeel is. Volgens eiser kwamen gegevens over het bericht aan Y.D. pas in het strafdossier terecht nadat eiser door Y.D. werd ingelicht over de vreemde manier van contactname en hij de verbalisanten met dit gegeven confronteerde, tijdens zijn verhoor als verdachte.
zie ook La plume est serve mais la parole est libre