Minnelijk invorderen van een schuldvordering betekent het trachten tot betaling te komen zonder dwang en zonder gerechtelijke procedure. Althans dit is de theorie. In de praktijk wordt er vaak bij het invorderen onaanvaardbare druk uitgeoefend en geschermd met allerlei loze dreigementen. Wanneer een rekening niet betaald wordt is dit principieel omdat de schuldenaar deze vordering niet kan betalen, dan wel omdat de schuldvordering betwist wordt. In dit laatste geval heeft een minnelijke invordering door een derde partij weinig zin. Een schuldenaar die niet kan betalen kan moeilijk tot betaling gedwongen worden tenzij deze over een voldoende hoog loon of noemenswaardig roerend of onroerend goed beschikt wat niet het geval is bij onvermogenden.
Dit soort vorderingen blijft dan ook vaak jaren hangen. Het is dan ook denkbaar dat de schuldeiser deze vorderingen toevertrouwt aan een professional zoals een advocaat of een gerechtsdeurwaarder. Aangezien dit op zich geen garantie op betaling is en deze tussenkomsten geld kosten, doen sommige schuldeisers een beroep op de zogenaamde incassokantoren die vorderingen innen tegen commissie en hierbij beroep doen op brieven, telefoons en huisbezoeken waarin crescendo wordt gedreigd en waardoor mensen worden opgejaagd.
Deze vorderingen missen zeer vaak aan enige kwaliteit en zijn vaak verjaard of dreigen kortelings te verjaren. Door te dagvaarden wordt de verjaring gestuit en zelfs voor de duur van het geding geschorst, maar dit brengt dan weer zinloze kosten mee.
Onder strikte voorwaarden kan ook een aangetekend schrijven verstuurd worden door een advocaat, gerechtsdeurwaarder, of vakbondsafgevaardigde de verjaring stuiten tegen een veel lagere kost dan een gerechtelijke procedure.
Brieven van incassokantoren of zaakwaarnemers stuiten de verjaring niet. Vergeten we niet dat in 2002 nog een wetsvoorstel op tafel lag om deze kantoren kortweg te verbieden na de vele vastgestelde wanpraktijken van die sector.
De wetgever heeft voor aanmaningen met verjaringsstuidende werking gekozen voor de advocaat en de gerechtsdeurwaarder gelet op het professionalisme van beide die aldus kunnen onderzoeken in hoeverre de vordering ook gegrond is. De advocaat, die de beoefenaar van het recht en van de procedure is, geniet aldus het vertrouwen van zijn cliënt met wie hij een relatie intuitu personae heeft. Hij is een helper van het gerecht en zet in die zin zijn geloofwaardigheid op het spel voor de magistraten. Ten slotte hangt hij af van een door het Gerechtelijk Wetboek gedefinieerde en geregelde orde die hem strikte deontologische regels oplegt.
Incassokantoren innen een commissie op basis van het bedrag van de gerecupereerde schuld, zodat zij geen belang erbij hebben een beroep te doen op een minnelijke procedure. In tegenstelling tot de advocaten, de gerechtsdeurwaarder en de personen die op basis van artikel 728, § 3, van het Gerechtelijk Wetboek optreden namens de schuldeiser, versturen de incassobureaus hun ingebrekestelling op geautomatiseerde wijze zonder dat rekening wordt gehouden met de gevolgen van de invordering.
Zoals reeds gesteld zijn de brieven van incassokantoren niet verjaring stuitend. De toekenning van een opschortende werking aan de ingebrekestellingen die door de incassobureaus worden verstuurd, zou tot gevolg hebben dat de verjaringstermijn automatisch wordt verlengd of zelfs dat de verjaring nooit wordt bereikt, aangezien de schuldeiser de schuldenaar op onbeperkte wijze kan aanzetten tot de betaling, zonder dat die laatste wordt geïnformeerd over de regelmatigheid van de door de schuldeiser gedane stappen.
Terecht heeft de wetgever deze bevoegdheid niet aan deze incassokantoren willen verlenen. Hun vaak in vraag gestelde interventies zijn niet minnelijk maar jennend. Wanneer incassokantoren beweren dat hun tussenkomsten de kosten van een procedure en beslag verhinderen, wringt dit met de vaststelling dat de vorderingen die aan hen toevertrouwd worden in de regel afgeschreven vorderingen zijn en geen vorderingen waar de schuldeiser nog kosten wil spenderen.
Indien de schuldeiser het ernstig meent zal hij immers geen incassokantoor maar een advocaat raadplegen om een gerechtelijke procedure in te stellen. Incassokantoren kunnen zelf geen procedure instellen bij gebrek aan hoedanigheid. De tussenkomst van een incassokantoor is aldus voor een schuldenaar eigenlijk goed nieuws, in die zijn dat zulks in de praktijk betekent dat er wellicht juist geen procedure zal worden ingesteld.
Niet elke schuldeiser is verplicht een advocaat te raadplegen en niet elke schuldeiser benaarstigt een veroordeling tot betaling waarvan de kosten vaak de baten overtreffen. Daarom werd de minnelijke invordering door een gerechtsdeurwaarder voorzien met beperkte kosten voor de schuldeiser, met een beperkte stuitende werking en zonder enige verplichting voor de schuldeiser om hierna tot procedure over te gaan, hetgeen ook zelden gebeurt.
De gerechtsdeurwaarder dient de wettelijke, ethische en deontologische vereisten die aan zijn statuut zijn verbonden, scrupuleus na te leven. Hij ziet vooraf toe op de wettigheid van de schuldvordering en handelt met inachtneming van de bescherming van het privéleven en van de menselijke waardigheid. Hij dient eveneens te handelen in overeenstemming met de beginselen van evenredigheid en van proceseconomie.
Het doel van het systeem van de minnelijke invordering met verjaringsstuidende werking van de gerechtsdeurwaarder en de advocaat steunt op de vaststelling dat talrijke procedures in het verleden niet werden ingesteld om een gerechtelijke beslissing te verkrijgen, maar om de verjaringsstuidende werking te genieten, waarbij niet alleen de betekening van een dagvaarding is vereist, maar ook de inschrijving ervan op de rol. De wetgever wilde een alternatief vinden die het de partijen mogelijk zou maken op zoek te gaan naar een onderhandelde oplossing, waarbij voor de schuldeiser wordt vermeden dat zijn recht uitdooft en waarbij de nadelen verbonden aan de gedinginleidende dagvaarding uit de weg wordt gegaan.
De verschillende kenmerken van het statuut van advocaat en de gerechtsdeurwaarder maken het mogelijk een ernstig onderzoek van het dossier te waarborgen met inachtneming van de respectieve rechten van de schuldeiser en van de schuldenaar van de verplichting. Het bestaan van strikte deontologische regels en van een orde vormen evenveel kenmerken die toelaten dat ernstige karakter van het onderzoek van het dossier te garanderen.
Incassobureaus treden veelal op door middel van dreigbrieven en -telefoons en huisbezoeken door ongeschoolde zogeheten incasso-inspecteurs, zonder wettelijke bevoegdheid of statuut . De driestheid van hun optreden leidt maar al te vaak tot manifeste intimidatiepraktijken. Een veel voorkomende klacht betreft het dreigen met invorderingsmaatregelen waartoe zij geen enkele bevoegdheid hebben, zoals de inbeslagneming van de goederen, het loon of de bankrekening van de schuldenaar. Soms proberen incassobureaus ook de betaling van de invorderingskosten door de schuldenaar te verkrijgen, ook al wordt dit door de wet verboden.
De praktijk van de invordering van schulden tegen betaling is zeer betwistbaar. Incassobureaus gaan over tot de invordering van schulden zodra zij daartoe van een klant opdracht hebben gekregen. De vraag of de schuld wel enige grondslag heeft, komt daarbij niet aan de orde. Het nefaste gevolg daarvan is dat consumenten zodanig onder druk worden gezet dat zij, onzeker over de rechten die zij kunnen doen gelden, uiteindelijk tot betaling overgaan.
Zo komt het zelfs voor dat betaling wordt geëist van producten die niet eens werden besteld. Incassobureaus treden veelal op door middel van dreigbrieven en -telefoons. De driestheid van hun optreden leidt maar al te vaak tot manifeste intimidatiepraktijken. Een veel voorkomende klacht betreft het dreigen met invorderingsmaatregelen waartoe zij geen enkele bevoegdheid hebben, zoals de inbeslagneming van de goederen van de schuldenaar. Soms proberen incassobureaus ook de betaling van de invorderingskosten door de schuldenaar te verkrijgen, ook al wordt dit door de wet verboden.
Terecht kunnen vragen gesteld over de opportuniteit van invorderingsactiviteiten tegen betaling buiten de gewone gerechtelijke weg. De incassobureaus beschikken immers over geen enkele door de wet toegekende bevoegdheid. Het hoeft dan ook niet te verwonderen dat hun activiteiten zo vaak tot onwettige praktijken leiden » (Parl. St., Kamer, 1999-2000, DOC 50-0223/001, pp. 3 en 4). .
Artikel 6, § 1, van de wet van 20 december 2002 verplicht ertoe elke minnelijke invordering van een schuld te starten met een schriftelijke ingebrekestelling gericht aan de consument. De bestreden wet van 23 mei 2013 kent aan die ingebrekestelling een verjaringsstuidende werking toe wanneer die wordt verzonden door een advocaat, een gerechtsdeurwaarder of een persoon die in rechte mag optreden krachtens artikel 728, § 3, van het Gerechtelijk Wetboek.
Door deze bepaling wordt de ingebrekestelling onder bepaalde, strikte voorwaarden, een belangrijke akte omwille van de gevolgen inzake het bestaan van het betwiste recht. De eerste voorwaarde is dat er een ernstig onderzoek wordt gevoerd voor de aangetekende brief wordt verzonden. Dat onderzoek moet worden gevoerd door een rechtskundige in wie men vertrouwen kan hebben. Een advocaat lijkt daarvoor de geschikte persoon. Hij kent het recht en de procedure uit de praktijk; hij krijgt het vertrouwen van de cliënt met wie hij een relatie ‘ intuitu personae ’ heeft; hij vormt een schakel in de rechtsbedeling en is dus geloofwaardig voor magistraten; ten slotte hangt hij af van een organisatie als de orde, die wordt gedefinieerd in en georganiseerd bij de wet (het Gerechtelijk Wetboek) en die hem strikte deontologische regels oplegt. De advocaat biedt dus in principe de garantie dat het voorgestelde systeem efficiënt werkt en niet wordt misbruikt. Het systeem bestaat trouwens reeds in Nederland, waar het geen problemen oplevert.
De bepaling is uiteraard niet bedoeld om advocaten om te vormen tot ministeriële ambtenaren, maar wel om een van hun bijzondere buitengerechtelijke akten bijzondere wettelijke gevolgen toe te kennen. Zo worden soms nutteloze gerechtelijke procedures vermeden en worden magistraten niet van hun oorspronkelijke opdracht afgehouden, en krijgen de rechtzoekenden de kans om aanzienlijke financiële besparingen te doen.
De ingebrekestelling door een advocaat of een gerechtsdeurwaarder stuit de verjaring niet eindeloos noch wordt deze opgeschort, zij wordt enkel in een beperkte mate verlengd.
Het Grondwettelijk hof oordeelde in haar arrest 181/2014 van 10 december 2014 dat het gelet op het door de wetgever nagestreefde doel en op de specifieke aard van de activiteiten het niet zonder redelijke verantwoording is dat de incassobureaus werden uitgesloten van de mogelijkheid tot het versturen van verjaringsstuidende brieven.
Kan de druk die incassokantoren wordt uitgeoefend afpersing uitmaken?
De druk die incassokantoren uitvoeren kan de grens van het rechtmatige overschrijden.
De bestanddelen van afpersing bestaan enerzijds in het zich toe-eigenen van andermans goed of van een onrechtmatig voordeel ten nadele van een derde en, anderzijds, een al even onrechtmatige dwang, aangezien die erin bestaat de toestemming van het slachtoffer door geweld of bedreiging ongeldig te maken.
Het voormelde onrechtmatige voordeel houdt niet op onrechtmatig te zijn enkel omdat de dader van de feiten meent dat dit voordeel hem verschuldigd is.
Het geldbedrag waarvoor een schuldeiser een schuldvordering op zijn schuldenaar heeft, is geen goed dat de schuldeiser toebehoort. Dat bedrag kan immers enkel het voorwerp uitmaken van een vorderingsrecht van de schuldeiser op het vermogen van de schuldenaar. Het feit dat de dader zich vanwege het slachtoffer een geldbedrag toe-eigent omdat dit bedrag hem verschuldigd is en hem dus "toekomt", sluit dan ook het bestaan van het materiële constitutieve bestanddeel van het misdrijf afpersing niet uit, evenmin als van een ander vermogensmisdrijf zoals diefstal of oplichting.
Het met dwang nagestreefde voordeel verliest niet zijn onrechtmatig karakter door de enkele omstandigheid dat de dader op dit voordeel recht meent te hebben.
Aldus kan afpersing ook weerhouden worden wanneer de dader (ten onrechte) meent recht te hebben op een betaling. Er is zelfs sprake van afpersing wanneer onrechtmatige dwang wordt uitgeoefend om betaling te bekomen waar afperser daadwerkelijk recht op heeft. Zo kan een schuldeiser die onrechtmatig dwang uitoefent op zijn schuldenaar vervolgd worden voor afpersing (Cass., 08/09/2020, P.20.0273.N). Immers de geldsom waarvan betaling wordt afgedwongen maakt weliswaar een vorderingsrecht uit van de schuldeiser op het vermogen van de schuldenaar. De corresponderende geldsom zelf blijft echter alsnog “andermans goed”.
Zelfs indien een schuldeiser of een incassokantoor zou beschikken over een rechtsgeldige titel met betrekking tot het door hem nagestreefde voordeel, dan nog verliest dit voordeel zijn onrechtmatig karakter niet wanneer het door dwang of bedreiging wordt afgedwongen.
Dwang kan bestaan uit aanhoudende verontrusting, die in essentie de rust van de betrokkenen stoort eerder dan tot zuivere daden van invordering over te gaan. Zo kan een cascade van briefwisseling, inlichtingen die ingewonnen worden bij buren, herhaalde huisbezoeken, ongewenste telecommunicatie, het verschaffen van verkeerde informatie, verbaal of psychisch geweld als dwang of bedreiging worden aanzien.
De enkele omstandigheid dat een dader een rechtmatige aanspraak heeft op het goederen of op de tegoeden die hij door het plegen van een misdrijf beoogt te bekomen, volstaat niet om tot de afwezigheid van bedrieglijk opzet te besluiten en aldus het misdrijf valsheid in geschrifte (art. 193 e.v. Sw.), het misdrijf afpersing (art. 470 Sw.) diefstal (art. 461 e.v. Sw.) heling en oplichting (art. 496 Sw. te plegen.